ЯЗЫК КРИМИНАЛИСТИКИ

Применение технических средств специалистом или экспертом

По мнению ряда криминалистов (А. И. Винберг, Н. А. Селиванов, А. А. Эйсман, А. Н. Васильев, С. П. Митричев, В. П. Колмаков и другие), допустимость применения тех или иных технических средств и тактических приемов зависит не только от их соответствия закону, но и от научной обоснованности таких средств и приемов, являющейся залогом достоверности получаемых с их помощью результатов. Естественно, что закон не дает определения научной обоснованности технических средств и тактических приемов, ибо это вопрос факта, а не права. Под научной обоснованностью средств и приемов раскрытия и расследования преступлений, по нашему мнению, следует понимать:

•          а) научность источника происхождения средства или приема (результат научных изысканий) или средства их проверки (научная проверка рекомендаций практики);

•          б) соответствие средства или приема современным научным представлениям, современному состоянию науки и техники;

•          в) возможность научного предвидения результатов применения средства или приема и определения степени точности этих результатов;

•          г) возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения средства или приема.

Помимо перечисленных положений, которые можно в целом условно назвать теоретической обоснованностью того или иного технического средства или тактического приема, необходимо иметь в виду и их практическую обоснованность, то есть целесообразность применения средства или приема, исходя из значения достижения возможного результата соотносительно с затратой необходимых сил, средств и времени.

Принцип целесообразности не является решающим при определении правомерности средства или приема. Он играет существенную роль только при выборе средства или приема из числа тех, которые с точки зрения закона допустимы в любом случае или в конкретной ситуации. Таким образом, противоречия между законностью и целесообразностью не может быть, ибо целесообразным признается только то, что законно.

Презюмируя на основе принципа допустимости правильность решения вопроса об использовании при расследовании конкретных технических средств, законодатель упоминает в УПК только некоторые из них и то не прямо, а косвенно, указывая на процессы, для которых такие средства используются. Это, например, фотографирование, киносъемка, измерения, получение слепков и оттисков следов, звукозапись (ст.ст. 84, 141, 1411, 179, 183 УПК РСФСР). Но даже в перечисленных случаях в законе не упоминаются конкретные технические средства.

Можно ли считать это пробелом в законе при существующей законодательной практике? Конечно, нет. Ранее уже приводились аргументы в подтверждение невозможности помещения в законе исчерпывающего перечня допустимых технических средств и тактических приемов. Фактически по тем же основаниям законодатель не должен и не может называть в тексте УПК конкретные технические средства как в силу развития техники, так и в силу зависимости, которая существует между конкретной ситуацией и тем техническим средством, которое в соответствии с этой ситуацией выбирает следователь. Так, например, фотографирование на месте происшествия в принципе может быть осуществлено фотоаппаратом любой системы, поэтому указывать в законе, с каким фотоаппаратом должен работать следователь при осмотре, бессмысленно. В то же время это и нецелесообразно потому, что по условиям обстановки в одном случае может потребоваться применение фотоаппаратуры определенной системы с широкоугольной оптикой, а в другом - иной системы и с телеобъективом и т. п. Указания на конкретные технические средства могут содержаться в более динамичной части правовой системы - в подзаконных актах, где, например, в виде инструкции могут быть даны рекомендации следователю или оперативному работнику по выбору конкретного технического средства, наиболее подходящего к определенной ситуации.

Другая группа норм, относящихся к использованию технических средств, определяет формы и цели их применения.

Законодательство предусматривает три процессуальные формы использования технических средств при раскрытии и расследовании преступлений: непосредственно следователем или судом; специалистом, участвующим в проведении следственного действия, и экспертом. Кроме того, существуют еще непроцессуальные, но правомерные формы использования этих средств в борьбе с преступностью: оперативным работником в процессе оперативно-розыскной деятельности и специалистом при производстве предварительных исследований или осуществлении справочно- консультационной деятельности.

Исходя из процессуальных форм применения технических средств, закон определяет и цели их применения. Эти цели соответствуют процессуальным функциям следователя, суда, специалиста, эксперта. Для органа осуществляющего доказывание (орган дознания, следователь, суд), такими целями являются быстрое и полное раскрытие преступления, всестороннее, полное и объективное исследование материалов дела (ст.ст. 2, 3, 20 УПК РСФСР) путем собирания, исследования и оценки доказательств (ст.ст. 70, 71, 11З, 119 УПК РСФСР и др.). Таким образом, для субъекта доказывания применение технических средств возможно на любой стадии работы с доказательствами.

Несколько иначе решается вопрос о целях применения технических средств специалистом или экспертом. В соответствии со ст. 1331 УПК РСФСР в обязанности специалиста входит участие в производстве следственных действий для оказания содействия следователю в обнаружении, изъятии и закреплении доказательств. В отличие от специалиста, основная задача эксперта - исследование доказательств с помощью своих специальных познаний. В этих целях он и применяет технические средства, круг которых зависит от характера и задач конкретного экспертного исследования.

В процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий с целью раскрытия преступлений также применяются технические средства как самим оперативным работником, так и специалистом, который может быть привлечен для оказания необходимой технической помощи. Деятельность специалиста в этом случае может носить и исследовательский характер, поскольку экспертиза как процессуальное действие на этой стадии раскрытия преступления не может быть проведена. Любое допустимое с позиции требований законности техническое средство раскрытия преступлений может быть использовано оперативным работником и специалистом при условии, если его применение не осложнит процесс доказывания по делу (например, сделает невозможным проведение экспертного исследования того или иного объекта).

В отдельных случаях уголовно-процессуальный закон регламентирует порядок использования технических средств или использования результатов их применения. Так, например, в нем подробно определяется порядок звукозаписи показаний и использования фонограмм (ст. ст. 141, 1411 упк РСФСР). Естественно, что принцип стабильности закона и приведенные выше соображения о динамичности технических средств делают невозможным и ненужным указание в законе на устройство и правила обращения с теми или иными техническими средствами. Эти сведения при необходимости содержатся в подзаконных актах.

Как правило, нормы закона, относящиеся к использованию при расследовании преступлений технических средств, допускают, но не предписывают в обязательном порядке применение этих средств. Решение о применении технических средств принимает следователь, привлеченный им специалист или эксперт при производстве экспертизы. Только в одном случае закон обязывает сфотографировать вещественные доказательства: если они в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле (ст. 84 УПК РСФСР). Однако практика выработала более жесткие требования в вопросе об обязательности применения технических средств, главным образом технических средств фиксации доказательств. Например, считается обязательным фотографирование на месте происшествия (обстановки, отдельных предметов и следов, трупа), изготовление слепков и оттисков обнаруженных следов при невозможности их изъятия в натуре, производство необходимых измерений (объектов, расстояний между ними и пр.), запечатление при помощи фото-, кино- или видеосъемки действий участников следственного эксперимента и некоторых других следственных актов. Неприменение в определенных ситуациях тех или иных технических средств рассматривается, как дефект расследования, и в отдельных случаях может повлечь за собой возвращение дела на доследование прокурором, начальником следственного отдела или судом для восполнения (опять-таки с применением технических средств) пробелов в материалах дела.

Неприменение тех или иных необходимых технических средств экспертом, как правило, отражается на полноте и научной обоснованности его заключения, что впоследствии может привести к необходимости проведения повторной экспертизы.

С принятием ныне действующего УПК РСФСР в нем получили законодательное признание отдельные приемы криминалистической тактики, ранее в законе не упоминавшиеся. В связи с этим возник вопрос о том, сохранили ли эти положения значение тактических приемов или же в силу их обязательности утратили такое значение. До сих пор еще не прекратилась дискуссия, суть которой заключается фактически в определении того, может ли тактический прием обладать таким признаком, как обязательность: иными словами, зависит ли применение тактического приема в расследовании всегда от усмотрения следователя, или в некоторых случаях он не волен в выборе.

В ходе этой дискуссии выявились две точки зрения на эту проблему.

Сторонники одной точки зрения полагают, что тактические приемы признаком обязательности не обладают и обладать не могут. "Тактический прием не обязателен к исполнению - это рекомендации", - писал А. Н. Васильев. Он считал, что никаких тактических правил в процессуальных нормах не содержится. "Тактические рекомендации - это не нормы закона, - указывал С. П. Митричев, - они используются следователем по его усмотрению". Аналогичных взглядов придерживаются И.Е. Быховский, А.А. Филющенко, В.Ю. Шепитько и В.И. Комиссаров, считающий, что "возведение тактического приема в норму закона порождает качественные его изменения (рекомендательный характер исполнения переходит в обязательный)".

Сторонники другой точки зрения полагают, что тактический прием, ставший нормой закона, не перестает быть приемом и своего криминалистического содержания не утрачивает. Подобное утверждение было высказано автором настоящей работы еще в 1961 г. На этих же позициях стояли А. И. Винберг и М. П. Шаламов, справедливо считавший, что тактические приемы по способам их правовой регламентации могут быть разделены на следующие три группы: 1) приемы, которые предписаны законом как обязательные для исполнения во всех случаях (например, требование предоставлять опознаваемому возможность самому выбрать место среди предъявляемых для опознания лиц - ст. 165 УПК РСФСР); 2) приемы, также предусмотренные законом, но применяемые по усмотрению следователя (например, проведение допроса в месте нахождения обвиняемого - ст. 150 УПК РСФСР); 3) приемы, не предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Позицию названных авторов разделяют большинство ученых. Этой точки зрения придерживаются авторы киевского учебника по уголовному процессу, Б. И. Дергай, А. М. Ларин, М. С. Строгович, О. Я. Баев. Последний указывал, что если придерживаться мнения А. Н. Васильева, "то как расценивать содержание одних и тех же криминалистических рекомендаций, которые в одних союзных республиках нашли закрепление в уголовно- процессуальном законодательстве, а в других - нет?" О. Я. Баев привел пример с одним из тактических приемов, который получил законодательную регламентацию только в тогдашнем УПК Литовской ССР, и спрашивает: "Как же расценивать содержание данного приема? По мнению сторонников этой точки зрения, - по признаку территориальности. В Литве такой прием не имеет тактического содержания, а в РСФСР и в других союзных республиках - имеет. Образно говоря, следуя из Москвы в Вильнюс, мы по пути утрачиваем тактическое содержание указанного приема".

Решение рассматриваемого спорного вопроса, по нашему мнению, кроется в самой сущности тактического приема. "Тактические приемы следственных действий, - указывает А. Н. Васильев, - это наиболее целесообразный подход к практической организации и активному, планомерному, целеустремленному производству следственного действия на основе норм уголовного процесса с возможным использованием средств криминалистической техники". О том, что тактические приемы направлены на наиболее эффективное осуществление следственного действия, пишут С. П. Митричев" и другие авторы. Тактический прием, как уже указывалось выше, - это наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная линия поведения лица, осуществляющего процессуальное действие.

Как мы видим, суть всех приведенных определений тактического приема, в общем одна - это наиболее рациональный, наиболее эффективный способ действия следователя или оперативного работника.

Можно ли из приведенных определений сделать вывод, что тот или иной тактический прием, получив законодательную регламентацию, уже не подпадает под понятие тактического приема? Нет, нельзя.

Законодательная регламентация, закрепление тактического приема означают как раз признание законодателем, что этот прием и есть наиболее целесообразный, наиболее рациональный, наиболее эффективный способ действий при производстве определенного следственного акта, настолько целесообразный и эффективный, что его следует применять во всех случаях или что его можно применить во всех случаях. От того, что данный способ действия стал обязательным, он не перестал быть способом действия, то есть не перестал быть тактическим приемом. Но и не предусмотренный в законе способ действия (если он, разумеется, допустим с точки зрения законности) не перестает быть в силу этого способом действия, то есть тактическим приемом. Обязательность или необязательность применения тактического приема не определяет его сущности. Обязательность есть выражение оценки тактического приема законодателем как наиболее эффективного средства расследования в конкретном случае. Тактика вовсе не обязательно означает свободу выбора. Тактика - это правильный выбор. Если выбор делает законодатель, то это тоже тактика, так как критерием правильности данного выбора будет многолетняя научно обоснованная практика применения данного приема; это не лишает выбранный прием, способ действия их тактических свойств. Законодательная регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема (во всех случаях при данной ситуации).

Иногда полагают, что всякий тактический прием есть научная рекомендация, применение которой зависит от следователя, и что, став нормой закона, обязательной для исполнения, он утрачивает характер научной рекомендации. Однако это не соответствует действительности по следующим основаниям. Во-первых, не всякий тактический прием представляет собой научную рекомендацию. Значительное число тактических приемов своим происхождением обязано практике и вовсе не является результатом научных изысканий. Во-вторых, норма закона может быть принятой законодателем рекомендацией науки, ибо одна из задач правовой науки как раз и есть обеспечение научности нормотворчества. В-третьих, та или иная рекомендация науки, получив законодательное признание, вовсе не утрачивает при этом своей научной обоснованности. Это, кстати, одна из форм применения положений науки в практике - в законодательной практике. Признак научности тактического приема, следовательно, вовсе не дает оснований считать, что в процессуальных нормах не содержится никаких элементов тактики.

Таким образом, криминалистическая тактика не суживается, не "исчезает" по мере того, как ее рекомендации становятся нормой закона. Не суживается и предмет науки криминалистики, ибо, как известно, одну и ту же норму закона могут изучать и уголовно-процессуальная наука, и криминалистика (каждая в своем аспекте и своих целях). С этой точки зрения, нет смысла делить нормы УПК на те, которые имеют тактический характер, и те, которые его не имеют; любая норма закона может изучаться любой юридической наукой.

К тем же выводам мы прийдем, если рассмотрим гносеологический аспект проблемы.

Известно, что содержание объекта - это совокупность всех его элементов и их взаимодействий как друг с другом, так и с окружающей средой, взаимодействий, определяемых конкретной материальной природой этих элементов. Это понятие носит весьма общий характер, ибо в его основе лежат не все связи элементов, входящих в содержание, между собой, а лишь основные, включая и причинно-следственные. Содержание при этом выступает как процесс непрерывного изменения элементов объекта, обусловливаемый природой этих последних.

Следовательно, природа элементов, составляющих содержание, и характер их связей в конечном счете определяют, характеризуют содержание объекта, что позволяет разрешить и такую частную проблему, как: сохраняет ли криминалистическое содержание тактический прием, если он закреплен в процессуальной норме? При этом вывод может быть лишь один: в тех случаях, когда элементы процессуальной нормы представляют собой криминалистические рекомендации, содержание процессуальной нормы носит криминалистический характер, а взаимодействие элементов объекта с окружающей средой (применение нормы, реализация ее требований) выступает как осуществление разработанных криминалистикой и ставших велением закона правил поведения.