16. Институции Юстиниана

16. Институции Юстиниана разделяли все право по признаку письмен­ной и устной формы источников.

В последнюю категорию источников входил древнейший источник пра­ва — обычай, осуществлявшийся sine lege certa, sine iure certo, т. е. когда не было ни определенного закона, ни определенного права. Существовали толь­ко обычаи и религиозные предписания — поп ius, sed mos ас fas. Терминоло­гия для обозначения обычая исторически изменялась. Древнейшие назва­ния — mores maiorum и usus — сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetude. Помпоний (D. 1. 2.2.3) противополагает mores maio­rum законам и в особенности кодификации XII таблиц (V в. до н.э.). Необхо­димость последней римская традиция объясняла неизвестностью права, ко­торое до тех пор оставалось неформулированным в определенном акте, а самые законы XII таблиц в большей части были закреплением обычаев. Сю­да относились нормы, укрепившие полноту отцовской власти, регулировав­шие отношения между супругами, порядки опеки и наследования. Опубли­кование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник обычаев и новых распоряжений в свод законов цивильного права, кото­рый стал исходным пунктом дальнейшего развития римского права.

С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius поп scriptum) в значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения римского государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть источником права. Цицерон (Tbpica, 28, 31) помес­тил mores рядом с leges, видя в них отдельный вид действующего права.

С установлением римского мирового господства в новых условиях право­вой жизни обычай стал выполнять новые задачи — именно, функцию отме­ны и преодоления явно устаревших норм цивильного, квиритского права. Та­кая отмена называлась desuetude, и в ней обычай осуществлял задачи расчистки места для новых норм и в этом смысле имел большое значение для обновления права. Так, например, этим путем после Пунических войн стали выходить из применения формальные сделки и обряды квиритского права.

Наряду с прежним обычаем появляется новый — судебный, и судебная практика.

В эпоху принципата значение обычая, как живого источника права, с большой силой разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом.

Inveterata consuetude pro iege поп immertto custoditur et hoc est ius quod dicitur moribus esse constitutum, nam cum ipsae legis nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio popuii receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffraglo populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et facis?  quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges поп solum suffraglo leglslatorls sed etiam taclto consensu omnium per desuetudinem abrogentur (D. 1.3.32.1). - Установившийся издревле обы­чай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, о кото­ром говорится, что оно установлено нравами. Ведь самые законы связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той, что они приняты по решению народа. Заслуженно соблюда­ется и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно принято даже такое правило, что законы отменяются не только по реше­нию законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения.

В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки — дав­нее применение и молчаливое согласие общества.

Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее появления (II в. н.э.). Римская традиция о народном суверените­те и законодательной власти народа давно была уже опровергнута диктатурой цезарей и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не препятствова­ла изложению римским юристом теории обычая в его архаическом аспекте: в ряде случаев императоры поддерживали видимость сохранения прежних форм государственной власти.

В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, ко­торые отменяют законы. В 319 г. н.э. последовало новое распоряжение:

Consuetudinis ususque longaevi поп vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (C. 8. 52.2.). - Авторитет обычая и долговременного применения представляется не малым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон.

При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обы­чаи (Египта, Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, кон­ституция выдвигает на вид общие смысл и цели закона — ratio juris. Его не могут изменять местные пережитки и состояние права, иногда в его перво­бытной форме.

К содержанию книги:  Римское частное право