454. Реальный характер mutuum

454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реольным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договооа не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit –D2.14.17.pr).

Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет ре­альный договор с займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер име­ли commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определен­ной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см.п.406 и ел.). Но mutuum, как наиболее распространен­ный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождеств­ление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на пере­дачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не con­sensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в ча­стности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан» D. 12.1.18. pr. 1).

К содержанию книги:  Римское частное право