Законы. Юриспруденция

Комментарий Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей

Раздел: Экономика и юриспруденция

     Договор коммерческой концессии франчайзинга - новый для нашего гражданского права. Его идея в значительной мере заимствована из развитых правопорядков,

где этот договор получил достаточно широкое распространение. Фактическое использование

такого договора в отечественных условиях сделало необходимым и специальное

законодательное оформление данных взаимоотношений.

     Отношения франчайзинга представляют собой возмездную передачу одной коммерческой

организацией-предпринимателем (со сложившейся, хорошо известной потребителям

деловой репутацией) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых

работ или оказываемых услуг другому предпринимателю. При этом наряду с передачей

ему прав пользования товарным знаком или знаком обслуживания, фирменным наименованием

и тому подобными объектами правообладатель передает пользователю также необходимую

информацию о технологии производства, обеспечивает его консультационной и

иной помощью, с тем чтобы товары и услуги пользователя на рынке выступали

в таком же виде, как аналогичные товары и услуги правообладателя.

     В результате пользователь по договору франчайзинга выступает в имущественном

обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со

своими контрагентами-потребителями как бы надевает маску правообладателя,

оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель,

по существу, расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни

было дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы

от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам-услугополучателям,

что они приобретают товар или получают услугу, совершенно аналогичную результатам

деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть,

что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.

     Именно так в большинстве случаев у нас, как и в других странах, возникают

действующие под вывеской известных зарубежных компаний предприятия общественного

питания (например, рестораны "Макдональдс", "Пиццахат" и т. п.), розничной

торговли и бытовых услуг, гостиничного хозяйства и многие аналогичные им организации.

Они обычно являются не дочерними компаниями или филиалами правообладателя,

а действующими по договору франчайзинга отечественными предпринимателями.

Значительное преимущество их положения в том, что они выходят на рынок в форме

уже хорошо известных и зарекомендовавших себя потребителям производителей

или услугодателей, использующих соответствующую технологию и обеспечивающих

высокое качество результатов своей деятельности, а тем самым создают и себе

стабильный высокий спрос на производимые товары или оказываемые услуги.

     Если бы во взаимоотношениях первоначального правообладателя и пользователя

использовался традиционный лицензионной договор, то фактический изготовитель

или услугодатель обязан был бы так или иначе информировать о себе своих клиентов-потребителей,

что могло бы отразиться на спросе и ценах (как это, например, происходит при

реализации видеотехники, носящей названия известных японских фирм-изготовителей,

но фактически произведенной с их разрешения по лицензии в других странах).

Франчайзинг дает возможность избежать этого, ибо здесь первоначальный изготовитель

или услугодатель позволяет пользователю фактически (не юридически) выступать

как бы от своего имени, "под своей фирмой" (разумеется, принимая определенные

меры к тому, чтобы потребитель получал товар или услугу соответствующего качества).

     Здесь возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя),

который не должен страдать из-за отсутствия или непредоставления ему необходимой

информации об истинном положении дел. С этим связано установление некоторых

обязательных требований к деятельности пользователя, а также и правообладателя

по данному договору.

     Изложенным в основном и определяется содержание законодательного регулирования

договора франчайзинга в Гражданском кодексе. Согласно ст. 1027 по договору

коммерческой концессии правообладатель должен предоставить пользователю право

использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных

и других прав, а также своего коммерческого опыта и знаний в определенном

объеме за вознаграждение. Поскольку сторонами данного договора могут быть

только профессиональные предприниматели (коммерческие организации или индивидуальные

предприниматели), он порождает "обязательства при осуществлении предпринимательской

деятельности", для которых ГК содержит некоторые специальные правила.

     Предметом договора коммерческой концессии (франчайзинга) является, во-первых,

комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих

либо его (право на фирменное наименование - п. 4 ст. 54 ГК), либо также производимые

им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак

или знак обслуживания ст. 4 Закона от 23 сентября 1992 года "О товарных знаках,

знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Исключительные

права ("интеллектуальная собственность") являются особым видом гражданских

прав наряду с вещными и обязательственными правами, а использование охраняемых

ими объектов иными, нежели правообладатель, лицами допускается только с согласия

правообладателя (ст. 138 ГК), то есть по договору с ним.

     "Коммерческое обозначение" правообладателя, о котором также упоминает

п. 1 ст. 1027 ГК, представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное

наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется

без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской

конвенции по охране промышленной собственности), например "Мерседес" или "Кока-кола".

Следует также иметь в виду, что в некоторых странах, в частности в США, обязательная

государственная регистрация товарных знаков не требуется, хотя и не исключается.

     Во-вторых, объектом данного договора является также право пользования

"охраняемой коммерческой информацией" и "коммерческого опыта" правообладателя,

обычно составляющего его коммерческую тайну ("ноу-хау") (ст. 139 ГК). Охрана

такого рода информации, не подлежащей какой-либо специальной государственной

регистрации, от неправомерного использования другими лицами практически может

осуществляться только по договору, который пользователь должен заключить с

ее обладателем. Помимо охраноспособной информации правообладатель должен передать

пользователю и иную документацию и информацию, необходимую для осуществления

предоставленных по концессии прав (п. 1 ст. 1031 ГК).

     Обычно в таком договоре содержится еще и условие об обязанности правообладателя

оказывать пользователю техническое и консультативное содействие в его предпринимательской

деятельности с целью обеспечения необходимого уровня (качества) ее результатов

- товаров, работ или услуг. Кодекс, однако, не считает это условие обязательным,

ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031). Обязательное

требование закона - лишь инструктаж пользователя и его работников по всем

вопросам, связанным с осуществлением соответствующих прав (п. 1 ст. 1031).

Такой инструктаж, как услуга консультативнообучающего характера, также становится

обязательной составной частью предмета концессионного договора.

     Таким образом, концессионный договор носит комплексный характер. В нем

присутствуют элементы лицензионного договора, договора об оказании возмездных

услуг (подрядного типа), договора о совместной деятельности (простого товарищества)

и даже купли-продажи (при приобретении необходимой технической и коммерческой

документации). Смысл порождаемых им обязательств заключается именно в возможности

одновременного использования охраноспособных и неохраноспособных объектов

и получения необходимых услуг. Ведь только это обстоятельство и создает для

пользователя соответствующие преимущества участия в имущественном обороте.

Однако франчайзинг не является смешанным договором в смысле п. 3 ст. 421 ГК,

а представляет собой вполне самостоятельную разновидность договоров, ибо содержит

различные элементы (черты), не присущие ни одному из названных видов договоров.

     Договор коммерческой концессии не содержит элементов представительства

(в гражданско-правовом смысле) или комиссии, поскольку пользователь всегда

действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах

и не осуществляет перевода каких-либо полученных им прав или обязанностей

на правообладателя. Поэтому он не может быть отнесен к группе договоров, оформляющих

предоставление юридических или иных услуг. По своему содержанию он ближе всего

к договорам по созданию и(или) использованию результатов творческой деятельности

(на выполнение научно-исследовательских работ, лицензионных и авторских).

     Договор коммерческой концессии может предусматривать определенный соглашением

сторон срок использования полученных от правообладателя прав или заключаться

без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу существенных

условий данного договора.

     Концессионный договор может также определять конкретный объем использования

полученных пользователем от правообладателя прав и информации (например, по

стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию

их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем

с указанием или без указания территории использования применительно к соответствующей

сфере предпринимательской деятельности (например, торговля определенным видом

товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Важно

иметь в виду, что такого рода ограничения, налагаемые договором, не могут

противоречить нормам антимонопольного законодательства<76>, преследуя цели

монополизации рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам

и услугам.

     По условиям концессионного договора возможны известные ограничения прав

сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство

не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования

третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности

на данной территории. В этом случае пользователь, по существу, получает монопольные

возможности на соответствующем рынке. Со стороны пользователя возможны обязательства

об отказе от конкуренции с правообладателем на конкретной территории либо

об отказе от получения аналогичных прав от конкурентов правообладателя. Это

гарантирует правообладателю возможности самостоятельного участия на определенном

рынке. Очевидно, что все названные условия не должны нарушать антимонопольных

запретов. В противном случае они могут быть признаны недействительными или

оспоримыми (абз. 2 п. 1 ст. 1033, ст. 168 ГК).

     Вместе с тем закон исключает возможность установления концессионным договором

условий, по которым правообладатель получает право определять цену товаров

или услуг, реализуемых пользователем (как в виде конкретной цены, так и путем

установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо

образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь

определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства

на данной территории). В ином случае речь могла бы идти о жестком разделе

рынка (прикреплении потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю),

условия сбыта на котором фактически диктовал бы не участвующий в нем правообладатель.

Такого рода условия прямо объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033, ст. 168 и 169

ГК). Исключение территориальных ограничений для заказчиков (услугополучателей)

дает возможность выступать в этом качестве более широкому кругу потребителей,

которым пользователь по концессионному договору не вправе отказать в предоставлении

соответствующих товаров или услуг, ссылаясь на региональные ограничения сферы

своей деятельности по договору.

     Договор коммерческой концессии как предпринимательский всегда является

возмездным. Закон допускает различные формы вознаграждения правообладателю:

разовые ("паушальные") или периодические ("роялти") платежи, отчисления (проценты)

от выручки на оптовую цену товаров и т. п. (ст. 1030 ГК). Допустимо и практикуемое

в развитых странах сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной

выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части

от прибыли ( отчислений от выручки). Вместе с тем концессионный договор должен

содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю.

Оно не может устанавливаться в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК, а

является существенным условием данного договора, которое стороны обязаны согласовать.

     Концессионный договор подлежит обязательному письменному оформлению под

страхом недействительности (ничтожности) (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он

должен быть зарегистрирован еще и в государственном органе, осуществляющем

регистрацию правообладателя, а если последний зарегистрирован в иностранном

государстве, то концессионный договор необходимо зарегистрировать в органе,

осуществившем регистрацию пользователя (наличие регистрации договора в органе,

осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не имеет значения).

     Необходимость государственной регистрации договора не влияет на его действительность

во взаимоотношениях правообладателя и пользователя, которых он связывает с

момента заключения (в изъятие из общего правила, предусмотренного п. 3 ст.

433 ГК). Однако для третьих лиц он приобретает силу лишь с момента государственной

регистрации (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК). Следовательно, сбыт товаров или оказание

услуг пользователем до регистрации договора может повлечь возникновение определенных

обязанностей перед потребителями (например, при разбирательстве возможных

споров о качестве или иных недостатках) у правообладателя.

     Поскольку предметом данного договора является разрешение использовать

некоторые объекты исключительных прав (по сути, лицензионные отношения), необходима

также дополнительная регистрация этого договора (в части использования объекта

соответствующего исключительного права) в патентном или ином аналогичном ведомстве

под страхом признания договора недействительным (ничтожным) (абз. 4 п. 2 ст.

1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 года, ст. 27

Закона о товарных знаках). Выдача и оформление соответствующих лицензий (включая

их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов) является обязанностью

правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК).

     Регистрация самого концессионного договора по общему правилу также лежит

на обязанности правообладателя, если, однако, иное не предусмотрено соглашением

сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Правообладатель обязан также контролировать качество

товаров (работ, услуг), производимых и реализуемых пользователем на основании

договора. Поскольку эта обязанность тоже установлена в интересах правообладателя,

поддерживающего таким образом свою коммерческую репутацию, она может и отсутствовать

в конкретном концессионном договоре и не относится поэтому к числу его существенных

условий. Следует, однако, иметь в виду, что лицензионный договор об использовании

товарного знака (как часть концессионного договора) в соответствии с ч. 2

ст. 26 Закона о товарных знаках обязан содержать условие о контроле лицензиара

(правообладателя) за качеством товаров лицензиата (пользователя).

     Таким образом, обязанности правообладателя, определенные п. 1 ст. 1031

Кодекса, относятся к числу существенных условий концессионного договора, причем

сформулированных законом императивно. Они обязательно должны быть указаны

в договоре и именно в качестве обязанностей правообладателя. Условия, указанные

в п. 2 ст. 1031, не относятся к числу существенных и сформулированы диспозитивно.

Иначе говоря, они могут отсутствовать в договоре, а в некоторых случаях даже

составлять обязанность пользователя (например, регистрация договора).

     К числу непременных обязанностей пользователя по концессионному договору

ст. 1032 ГК относит, во-первых, обязанности использования объектов исключительных

прав правообладателя лишь строго ограниченными в договоре способами и неразглашения

содержания конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя.

Во-вторых, это ряд обязанностей, исполнение которых призвано обеспечить соответствие

результатов деятельности пользователя аналогичным результатам (товарам, работам

или услугам) правообладателя: соответствие качества названных результатов,

соблюдение инструкций и указаний правообладателя, в том числе о технологии

их получения и даже оформлении коммерческих помещений, используемых для их

реализации, оказание заказчикам дополнительных (сопутствующих) услуг, которые

обычно предоставляет правообладатель.

     В интересах охраны прав потребителей пользователь обязан информировать

их об использовании им соответствующих объектов правообладателя в силу концессионного

договора, с тем чтобы не вводить их в заблуждение относительно фактического

услугодателя. Все перечисленные обязанности сформулированы императивно и не

могут отсутствовать в договоре.

     В соблюдении пользователем перечисленных обязанностей непосредственно

заинтересован правообладатель. Речь идет не только о поддержании его коммерческой

репутации. В соответствии с ч. 1 ст. 1034 Кодекса он несет субсидиарную ответственность

по требованиям, предъявляемым заказчиками к пользователю в связи с ненадлежащим

качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает

в роли изготовителя товаров правообладателя, то есть продает покупателям вещи

(товары), на которых находятся товарные знаки и другие фирменные обозначения

правообладателя, последний отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем

(ч. 2 ст. 1034, ст. 322-325 ГК). Ведь потребитель не знает и не должен знать

фактического изготовителя таких товаров, а правообладатель не может в данном

случае ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем, и перекладывать

на него ответственность перед покупателем.

     Концессионный договор может предусматривать также условие о предоставлении

пользователем возможности использования полученного им от правообладателя

комплекса прав или его определенной части другим предпринимателям (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как

правом, как и обязанностью пользователя (ср. п. 1 ст. 1029 и абз. 7 ст. 1032

ГК). С помощью субконцессий первоначальный правообладатель фактически еще

больше расширяет свои возможности воздействия на соответствующий рынок, а

потому он может быть заинтересован в их выдаче. Этим объясняется возможность

замены вторичного правообладателя как стороны в договоре субконцессии (то

есть пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем

в случае досрочного прекращения концессионного договора, заключенного на срок,

либо расторжения такого договора, заключенного без указания срока (п. 3 ст.

1029 ГК).

     Из этого видно, что традиционные правила гражданского права о заключении

субдоговоров (субаренды, субподряда и т. п.) в концессионных договорах подвергаются

известной модификации. Она состоит не только в отмеченной возможности замены

кредитора по субдоговору кредитором по основному договору, то есть вступления

его в прямые правоотношения непосредственно с третьим лицом (каковым является

для него должник в субдоговоре). За вред, причиненный правообладателю вторичным

пользователем (субконцессионером), его должник-пользователь отвечает перед

ним по общему правилу лишь субсидиардно (п. 4 ст. 1029, ст. 399 ГК), если

иное не предусмотрено концессионным договором (тогда как в обычных субдоговорах

первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за

действия "субдолжника" - третьего лица).

     Это объясняется тем, что используемые по концессионному и субконцессионному

договорам права являются не обязательственными, а исключительными, содержащими

в себе не только имущественные, но и неимущественные правомочия. Поэтому их

ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно

первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих неимущественных

правомочий. Вместе с тем и переуступивший их (с согласия правообладателя)

пользователь не исключается из общей цепочки правоотношений, о чем и свидетельствует

субсидиарный характер его ответственности.

     О тесной взаимосвязи концессионного и субконцессионного договоров свидетельствует

и то обстоятельство, что последний из них не может быть заключен на срок,

превышающий срок действия первого (если, конечно, концессионный договор не

заключен без указания срока). Недействительность основного концессионного

договора влечет безусловную недействительность субконцессионных соглашений

(п. 2 ст. 1029 ГК). К субконцессионному договору по общему правилу применяются

нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это прежде всего

касается содержания (обязательных условий), оформления и регистрации концессионного

договора и переуступки соответствующих исключительных прав.

     Договор коммерческой концессии может быть изменен сторонами в течение

срока его действия по общим правилам гражданского права (глава 29 ГК). Однако

любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации

в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036). Лишь с момента регистрации

изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для заказчиков пользователя.

     При изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого

обозначения, используемых пользователем по концессионному договору, последний

сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения) при согласии

на это пользователя. Разумеется, договор, как и право пользования фирменным

наименованием, в этом случае должны быть изменены и перерегистрированы за

счет правообладателя. Пользователь же получает право требовать соразмерного

уменьшения вознаграждения правообладателю (ст. 1039 ГК), ибо новое наименование

обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее. При

несогласии пользователя на продолжение действия договора он подлежит прекращению

с возмещением пользователю всех причиненных этим обстоятельством убытков.

     При прекращении установленного соответствующим законом срока действия

исключительного права, использовавшегося по концессионному договору, он также

продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся

праву (ч. 1 ст. 1040 ГК). Разумеется, пользователь вправе потребовать от правообладателя

соразмерного уменьшения вознаграждения (если иное не предусмотрено договором).

     При переходе исключительного права, являющегося объектом концессионного

договора, к другому лицу стороной договора становится новый правообладатель

(правопреемник предыдущего правообладателя), а сам договор сохраняет силу

(п. 1 ст. 1038 ГК). Это же касается и случаев смерти правообладателя - физического

лица, на место которого по общему правилу могут встать его наследники (наследник).

Конечно, при этом необходимо соблюдение процедуры принятия наследства, установленной

законом, и регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя

(иначе он не вправе быть стороной концессионного договора). До этого момента

осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного

нотариусом (осуществляющим меры по охране наследства) управляющего, который

действует по правилам о договоре доверительного управления имуществом (ст.

1026 ГК). При невозможности достижения такой ситуации, в том числе при отказе

от этого наследников, концессионный договор прекращается.

     Концессионный договор прекращается также в случаях прекращения прав правообладателя

на фирменное наименование (или коммерческое обозначение) без замены их новыми

аналогичными правами, а также при признании любой из его сторон несостоятельной

(банкротом), ибо тогда невозможно его участие в качестве стороны предпринимательского

договора (пп. 3 и 4 ст. 1037 ГК).

     В качестве оснований прекращения концессионного договора допускается

его досрочное расторжение при условии уведомления другой стороны не менее

чем за шесть месяцев. При этом досрочное расторжение, как и прекращение концессионного

договора, заключенного без указания срока, подлежат обязательной государственной

регистрации (п. 2 ст. 1037 ГК), как и соответствующее прекращение пользования

зарегистрированным объектом исключительного права. С этого момента договор

считается прекращенным для третьих лиц, включая заказчиков пользователя.

     Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения концессионного

договора на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035). Это его право в

действительности отвечает интересам как правообладателя, так даже и заказчиков

(потребителей) на устоявшемся рынке сбыта товаров или услуг. Отказ правообладателя

в заключении договора на новый срок (по существу, в его продлении) может быть

связан с его нежеланием использовать далее соответствующие исключительные

и иные права, но не может быть обусловлен наличием других потенциальных пользователей.

Поэтому согласно п. 2 ст. 1035 Кодекса правообладатель может отказать добросовестному

пользователю в заключении договора, если в течение трех лет он не будет заключать

аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение

аналогичных договоров субконцессии) на территории, где действовал прежний

договор. В ином случае он обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем

(причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем в прекратившемся

договоре), либо возместить ему все возможные убытки, включая и упущенную выгоду.

Разумеется, данная обязанность не распространяется на правообладателя в случаях

ненадлежащего исполнения пользователем своих обязанностей по концессионному

договору.