Регистрация первичного возникновения прав на объекты недвижимости

Какие документы должен проверить регистратор в процессе экспертизы договора участия в долевом строительстве

Теперь можно подвести итог и определить, что должен проверить регистратор в процессе правовой экспертизы договора участия в долевом строительстве.

 Прежде всего необходимо установить наличие условий, с которыми закон связывает возможность привлечения денежных средств к строительству объекта.

 К этим условиям в соответствии со ст. 3 Закона о долевом участии относятся:

 а) получение в установленном порядке разрешения на строительство;

 б) опубликование и (или) размещение проектной декларации в соответствии с данным законом;

 в) государственная регистрация права собственности или договора аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

 Разрешение на строительство входит в перечень документов, приведенный в ст. 25.1 Закона о регистрации. Регистратор должен проверить не только наличие разрешения, но и соответствие его закону и другим нормативным актам по содержанию, форме и порядку выдачи.

 Проектная декларация также входит в перечень ст. 25.1 Закона о регистрации. Но представления этой декларации в регистрирующий орган недостаточно. Заявитель должен предъявить доказательства того, что представленная им проектная декларация была опубликована застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещена в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства (п. 2 ст. 19 Закона о долевом участии). Таким образом, декларация должна быть опубликована не менее чем за 14 дней до момента регистрации договора участия в долевом строительстве, поскольку этот договор считается заключенным с момента его регистрации *(365).

 Как уже отмечалось, вопрос регистрации права застройщика на земельный участок может быть решен путем обращения к ЕГРП.

 Согласно п. 2 ст. 3 Закона о долевом участии, если второй стороной договора является гражданин, регистратор также должен проверить, является ли застройщик надлежащим, поскольку правом на привлечение средств граждан обладают только застройщики, "отвечающие требованиям настоящего Федерального закона". Однако из определения застройщика в п. 1 ст. 2 Закона о долевом участии можно извлечь только то, что он должен быть юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем. Специальных требований к застройщику, имеющему дело с гражданами, в данном законе не обнаружено. Очевидно, что либо в законе должны быть предусмотрены специальные требования для застройщиков, привлекающих денежные средства граждан, либо рассматриваемая норма не имеет смысла.

 В то же время регистратор должен проверить, не приостановлена ли деятельность застройщика, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства, решением арбитражного суда в соответствии с п. 7 ст. 23 Закона о долевом участии. Для этого соответствующие решения должны в обязательном порядке направляться в регистрирующий орган.

 Установив, что данный застройщик в принципе имеет право на привлечение средств участников долевого строительства, регистратор должен перейти к вопросу об объекте долевого строительства.

 В соответствии со ст. 2 Закона о долевом участии такой объект может быть только жилым или нежилым помещением. Таким образом, ни часть помещения, ни доля в праве собственности на помещение или здание, ни отдельное здание по закону не могут быть объектом долевого участия. Такой подход законодателя представляется недостаточно обоснованным, поскольку из сферы действия закона о долевом участии, а значит, и из сферы регистрации уходят индивидуальные жилые дома в поселках, представляющих единые комплексы, а также строительство нежилых объектов с определением на них долевой собственности участников строительства.

 Следующим этапом проверки, относящимся к объекту долевого строительства, должна стать идентификация его описания в договоре с описанием в проектной декларации и плане объекта. Эта идентификация должна быть произведена с абсолютной точностью, которая предполагает установление того факта, что никакое другое помещение, указанное в плане, не может соответствовать всем признакам помещения, перечисленным в договоре участия в долевом строительстве. Если такая идентификация невозможна, значит, документы не могут служить основанием для регистрации договора.

 После идентификации объекта долевого участия анализу подлежит сам договор. Специальные требования к данному виду договоров определены ст. 4 Закона о долевом участии. Установление регистратором отсутствия какого-либо из обязательных условий договора, а также противоречия условий договора действующему законодательству является основанием для отказа в регистрации.

 Закон о долевом участии определяет и порядок внесения сведений о договоре участия в долевом строительстве в ЕГРП.

 В соответствии с п. 3 ст. 25.1 Закона о регистрации в редакции Закона о долевом участии "запись о договоре участия в долевом строительстве (о его изменении, о расторжении, об уступке прав требования по этому договору), государственная регистрация которого установлена федеральным законом, вносится в содержащий записи о сделках подраздел III раздела, открытого на земельный участок, на котором возводится объект недвижимого имущества в порядке долевого строительства, Единого государственного реестра прав". Статья 12 Закона о регистрации говорит о том, что "в подраздел III вносятся записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество". Отсюда можно сделать вывод, что, по мнению авторов Закона о долевом участии, договоры участия в долевом строительстве обременяют земельный участок, т.е. сохраняются независимо от смены собственника такого участка и состоят в определенных ограничениях права собственности на него *(366).

 Однако такой вывод вряд ли можно признать правильным. Прежде всего, такой вывод не подтверждается действующим гражданским законодательством. Оно содержит специальные указания о том, что определенные обязательства выступают обременением объектов недвижимости. Так, например, в ст. 275 ГК РФ указано, что "сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который обременен этим сервитутом, к другому лицу". Согласно ст. 353 обременением является залог, поскольку в случае перехода права собственности на заложенное имущество в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. В ст. 586 ГК РФ указано, что рента обременяет земельный участок. Статья 617 ГК РФ говорит о том, что переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Закон о регистрации к числу обременений относит сервитут, ипотеку, доверительное управление, аренду.

 Однако ни в одном законодательном акте, в том числе и в Законе о долевом участии, не указано, что договор участия в долевом строительстве выступает в качестве обременения земельного участка, который принадлежит застройщику. Но, может быть, это недоработка закона, и нужно его дополнить указанием на то, что договор участия в долевом строительстве является обременением земельного участка застройщика и в связи с этим не прекращает действия при смене собственника земельного участка? Это означало бы, что застройщик может продать данный участок только одновременно с передачей соответствующих обязательств перед участниками строительства. Такое решение в принципе возможно, но оно представляется недостаточно целесообразным.

 В то же время гораздо чаще встречается иная ситуация, когда застройщик владеет участком на праве аренды. Такая аренда, конечно, выступает обременением земельного участка. Но может ли арендатор своими действиями по заключению договоров участия в долевом строительстве создать обременение земельного участка (а не своего права аренды)? Гражданское законодательство не дает оснований для такого вывода. Если бы договоры, заключенные с застройщиком-арендатором, создавали ограничения прав собственника земельного участка, то при расторжении договора с нерадивым застройщиком у собственника земельного участка появилась бы обязанность выполнить его обязательства перед участниками строительства. Но и эта обязанность не установлена законом. Кроме того, в этом случае требовалось бы согласие собственника на заключение договоров участия в долевом строительстве, поскольку участники договора не могут создавать обязательства для третьих лиц.

 Следовательно, либо необходимо вносить весьма радикальные изменения в гражданское законодательство, либо порядок регистрации договоров долевого участия этому законодательству не соответствует. Нам представляется более правильным второй вывод.

 Даже в случае, когда застройщик является собственником земельного участка, нет смысла относить договоры участия в долевом строительстве к обременениям. Учитывая другие положения Закона о долевом участии это просто излишне.

 В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии "в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости". Таким образом, обременением выступает не договор участия в долевом строительстве, а возникающий при его заключении на основании закона залог. При этом земельный участок становится обременен залогом только в том случае, если он находится в собственности застройщика, во всех остальных случаях обременяется право аренды.

 В таких условиях признание обременением и договора аренды не играло бы положительной роли в защите прав участников долевого строительства, поскольку, наоборот, снижало бы эффективность реализации такой меры обеспечения обязательств, как залог. Дело в том, что обременение предполагает сохранение обязательства при смене собственника (арендатора). Но механизм обращения взыскания на заложенное имущество предполагает реализацию этого имущества, что влечет смену его собственника. Но если земельный участок или право его аренды обременены договорами участия в долевом строительстве, то обязательства по этим договорам должны перейти к новому собственнику, который приобрел заложенное имущество на торгах. Однако в подавляющем большинстве случаев очень трудно будет найти желающего приобрести такое имущество, а его цена будет значительно ниже, чем цена такого же свободного от обязательств имущества.