ПРАВО НОВОГО ВРЕМЕНИ 1800-1914 года

Германский Гражданский кодекс - BGB

Учитывая всю эту критику, германское министерство юстиции сочло необходимым поручить переработку проекта другой комиссии, которая представила свой проект в 1895 г. В свою очередь, второй проект после незначительных доработок был внесен в германский рейхстаг в качестве третьего варианта.

Рейхстаг принял его практически в неизменном виде и BOrgerliches Gesetzbuch (Гражданский кодекс) (BGB) вступил в силу 1 января 1900 г. Следует считать, что первый проект, имевший сильный уклон в сторону римского права, был переработан с учетом критики. Однако этот случай стал исключением, хотя практики, прежде всего из области экономики, получили большинство во второй комиссии. Неспециалисты уступили профессиональным юристам, а последние, как уже упоминалось, были воспитаны в духе пандектного права.

BGB имел исключительное значение не только для Германии, но и для других регионов Европы, в том числе особенно для Северных стран. Поскольку он был принят во многих уголках мира, при этом особо можно выделить Японию и Венгрию, то можно сказать, что этот кодекс - как ранее Code Civil (Гражданский кодекс) - оказал глобальное воздействие. Это право по-прежнему действует в Германии (теперь уже во всей Германии), хотя некоторые разделы гражданского права, прежде всего семейное право, значительно осовременились.

Есть повод немного ознакомиться с важнейшими положениями его содержания и с его юридической техникой.

Что касается содержания, то эти вопросы относятся к либеральному и буржуазному кодексу, где центральными институтами являются семья, право владения и право свободного заключения договоров. Выше уже отмечалось, что в BGB лишь в незначительной степени разработана защита слабых слоев в обществе; в нем нет ведущих социальных принципов, поскольку он прежде всего построен на идеях свободного рыночного хозяйства. Но тем самым оказано воздействие, хотя и косвенное, на сферы государственного права и права управления.

Дав определение свободного гражданина, который свободно распоряжается своим имуществом и свободно заключает договоры в качестве исходного пункта закона, BGB создает ряд возможностей для свободных действий, которые может предпринять индивид по своему желанию. Благодаря этому BGB косвенно, но существенно приобрел такое же значение, как и толкование права.

BGB просто-напросто предусматривает большой объем гражданских свобод, в ином случае закон нельзя применить. Сейчас нет таких гражданских свобод, подобных охраняемому институту государственного права в Германской империи Вильгельма. Подобные вопросы отсутствовали или почти не упоминались в преимущественно формальном германском государственном праве того времени; довольно примитивные конструкции государственного права Германской империи прежде всего регулировали сферу военной деятельности и организацию аппарата чиновников.

То, что BGB действовал как Magna Charta. с его техникой гражданского права, является в основном заслугой Виндшейда. Своим учебником пандектного права он привлек внимание к своему учению о правовом порядке и субъективных правах. Он полагал, что подобное право олицетворяло установленную правовым порядком власть воли или господство воли, что, говоря проще, означало, что он рассматривал право как определенную свободой воли возможность действовать или не действовать. Но если бы гражданское право, понимаемое как система определяемых таким образом прав, оказалось действенным, то оно бы предусматривало статус свободно действующих индивидов в качестве носителей прав.

Это положение совершенно отличалось от принципиального исходного пункта формирования права в Allgemeines Preussiches Landrecht 1794 г. (Общее уложение для прусских земель). В последнем исходным пунктом было исполнение долга прусским монархом как отца подданных своей страны. Он и его сотрудники, как лидеры патриархального государства благосостояния, были обязаны предусмотреть все те имеющие правовое значение ситуации, которые могут быть общественно актуальны, и применить к ним правовые положения. Отсюда и казуистика объемом свыше 19 ООО параграфов. Подобная система не была направлена на сильных и энергичных людей, желающих и способных использовать большую свободу передвижения. Напротив, таким человеческим идеалом был благодарный и послушный подданный, который выполнением тех обязанностей, которые определялись его положением в обществе, осуществлял волю монарха и вознаграждал его за заботу. Подобное законодательство могло служить только подтверждением зависимости индивида от государственной власти.

К этому пришли в Германии в результате подлинной "дрессировки", которой в XVII и XVIII вв. подвергались граждане в результате использования законодательства в сфере экономики и потребления, содержавшего зачастую абсурдные детали. Либерализм XIX в. покончил со всем этим, и BGB воспринимался в Германии, как и во многих других странах Европы, на которые оказывало воздействие германское право, как подтверждение гражданских свобод, которые конкретно обеспечивались гражданско-правовой субъективной свободой действий.

Качество юридической техники в BGB как продукта законодательства было весьма спорным уже с самого начала и остается таковым сегодня. Однако не следует оценивать этот кодекс с позиций нашего времени. Историческое явление должно оцениваться по меркам своего времени. Остроту критики абстракции, исключительно сложной систематики и труднодоступного языка надо, безусловно, смягчить, если учесть, что законодатели адресовали свой труд вовсе не широким народным массам, а корпусу правоведов-юристов, обученных обращаться именно с юридической техникой пандектного права. Можно сожалеть, что в Европе это обстоятельство в течение длительного времени затрудняло понимание германского законодательства и применения права из- за незнания методов, использованных в BGB. Тяжелым камнем преткновения является система ссылок. В отдельных параграфах текст закона беспорядочно отсылается зачастую к различным его местам таким образом, что читатель должен владеть всеми 2385 параграфами для правильного толкования закона. Классическим примером является параграф 941, который отсылает к четырем другим параграфам; они, в свою очередь, отсылают к пяти другим, в которых ранее были ссылки на два параграфа, а три оставшиеся содержат ссылки на 40 параграфов.

В последних на 17 были более ранние ссылки, а другие 23 параграфа отсылают, в свою очередь, еще к 21 параграфу и т. д. Такие же сложности характерны для общей части, с которой начинается закон. Общая часть включает набор общих правовых принципов, которые в пан- дектном праве считалось возможным изложить путем их извлечения и приведения к общему знаменателю из казуистических положений права Юстиниана. То, что в римском праве не выводились позици из различных общих принципов, совсем не беспокоило представителей пандектного права, что выше уже отмечалось. Ими предполагалось, что в римском праве это делалось неосознанно, что представляется совершенно неисторической точкой зрения. То, что эти принципы были узаконены в BGB как основа толкования тех детальных положений, которые содержатся ниже в специальных частях закона, не сделало закон более понятным для неспециалистов или юристов, не знакомых с BGB. Но данный метод исторически объясним: общая часть BGB играет некоторым образом ту Ж£ роль для сторонников пандектного права, как и Institutiones в их любимом образцовом Corpus Juris Civilis, или, вернее, ту роль, которую, как они счистали, играет Institutiones.

С точки зрения истории идей права того времени, которых придерживались создатели закона, в BGB имеется серьезное противоречие. В то время они еще были сторонниками представлений, унаследованных от Вольфа и прежде всего от Бентама, согласно которым кодификация законов должна быть всеохватывающей и исчерпывающей. Метод работы с абстрактными и общими конструкциями был также выражением стремления к совершенству. Однако вне рамок закона оказались важные области имущественного права, в частности, горное право, право в сфере охоты и рыболовства, страховое право. Дело в том, что правовые положения в данных сферах не удалось втиснуть в абстрактные понятийные конструкции, которые, как понималось, составляли рамки и основу гражданского права, и поэтому эти сферы были переданы в законодательсто различных земель.

Но в одном отношении BGB явился очень важным, если даже небезопасным шагом вперед в юридической технике: он включал техническое нововведение правового позитивизма - общую оговорку. Как уже подробно отмечалось в связи с характеристикой Code Civil, законодателя подстерегают две опас-ности: в своем стремлении к последовательности он может быть слишком абстрактным или, напротив, в стремлении к наглядности путем детальной казуистики - недостаточно последовательным. Исходя из этой дилеммы, правовые позитивисты создали общую оговорку: директиву судьям судить "по вере и чести", или "по характеру дела", или "хорошему деловому обычаю", чтобы найти какие-либо примеры. Таким примером была возможность для древнеримского претора дать полномочия судье судить согласно bona fides , либо использовать воображаемое нормальное лицо (bonus pater familias - разумного отца семейства) как правовую привязку для оценки тех требований понимания, рассудительности, осторожности и т. п., которые судья может предъявить сторонам в ситуации, приведшей к правовому конфликту. Для высококвалифицированного судейского корпуса общая оговорка, конечно может при ее осторожном использовании в тексте закона послужить действительным выходом из законодательной дилеммы. Но, как уже сказано, она небезопасна, поскольку олицетворяет законодательство в миниатюре, и ею можно было легко злоупотребить в тех случаях, когда судьи не соответствовали качественным требованиям законодательства и оказанному им доверию. То, что инициаторы BGB осмелились использовать общую оговорку, воспринятую в законодательной технике многих европейских стран, зависело как от романтической оценки самого процесса формирования римского права, так и от чрезмерного доверия к судебному корпусу Германии того времени.

В заключение о BGB можно сказать, что его достоинства и недостатки в отношении юридической техники дают разнообразные уроки как для истории права, так и для юристов нашего времени.

С точки зрения истории права особый интерес, помимо методологического характера закона, представляет текстовое содержание римского права в BGB. Подобно тому, как Code Civil столетием раньше возродил наследие римского права во Франции и благодаря своей высокой репутации распространил его на многие страны в Европе и других частях мира, BGB имел подобное значение в Германии и иных странах. Стоит отметить, что текстовой основой римского права для BGB стало не германско-римское право, а из-за специфических уроков исторического развития Германии - право Юстиниана, неисторически систематизированное и частично переработанное пандектным правом: Таким образом, в истории европейского права мы можем говорить о трех периодах возрождения римского права: итальянском и немецком в Развитом средневековье, французском в начале XIX в. и немецком в начале XX в. Благодаря двум последним процессам и сегодня римское право является важнейшим общеевропейским правовым источником и основой правовых порядков в большинстве стран в других частях мира, которые не относятся к сфере англосаксонского права.

Для иллюстрации того, как влияние римского права в форме, данном ему пандектным правом, выразилось в BGB, уместно коснуться его положений о недействительности правовых действий. Для BGB характерна разница между ничтожностью - "Nichtigkeit" и недействительностью - "Anfechtbarkeit" правовых действий. Это различие первоначально возникло у фон Савиньи и было затем развито Виндшейдом. Основания для подобных различий, как считалось, были найдены прежде всего в обозначении в римском праве некоторых правовых действий, в частности ipso jure nullum (не существующие с правовой точки зрения), в отличие от других правовых действий, которые могли быть недействительными благодаря наличию специальных правовых средств против них. Эти правовые средства могли быть exceptiones или специальными actiones. В первом случае, например, при правовом действии несовершеннолетнего, положение, согласно Виндшейду, должно быть таким же, как если бы правовое действие вообще не возникало. Таким образом, оно не могло иметь правовых последствий при последующем одобрении сторон. Затем третье лицо могло сослаться на его ничтожность, и судья был обязан ex officio принять во внимание эту ничтожность, если обнаруживал, что дело было так. При "Anfechtbarkeitоснованном на существовании в римском праве специальных правовых средств, было необходимо, чтобы сторона требовала признания недействительности. По договору это основание недействительности могло быть аннулировано. Судья также не должен был принимать во внимание недействительность, если ни одна из сторон на этом не настаивала.

Вся эта конструкция является типичным примером толкования пандектным правом общих принципов римского права, которых в нем никогда не было. В римском праве не существовало различия в понятиях "ничтожность" и "недействительность", как это представляло в своем учении пандектное право. Древние римляне разработали казуистическую систему для различных ситуаций, в которых претор имел возможность отказать в предоставлении истцу actio (права иска), если считал, что правовое действие недействительно. Он делал это ex officio, мерой, которая давала такой же результат, как если бы правовое действие считалось ничтожным. В BGB доктрина недействительности в пан- дектном праве осуществлялась как выражение общего принципа римского права. Здесь, как и во многих других областях, влияние римского права на пандектное было ослаблено незнанием юридической техники формирования римского права и его последствий. Это не упрощает доступ к BGB как источнику истории права. Для правильной оценки его отношения к римскому праву Юстиниана необходимо исследовать, в какой степени и каким способом пандектное право использовало право Юстиниана в конструкциях, отсутствовавших у древних римлян.

Несмотря на свою труднодоступность и необходимость наличия квалифицированного, обученного пандектному праву судейского корпуса, который мог бы применять его абстрактную систему, кодекс BGB оказал огромное воздействие как на различные европейские, так и прежде всего на неевропейские страны. В различных объемах он был воспринят в Австрии, Венгрии, Греции, Польше и Югославии. Его систематика, абстрактный метод и техника общих оговорок стали также популярными в других европейских странах, в частности в Скандинавии. Причиной частичного восприятия BGB или хотя бы его метода в Европе - исключая политические причины - была та высокая репутация ведущей нации в области правовой культуры, которую германское правоведение обеспечило своей стране.

Вне Европы BGB был принят прежде всего в тех странах Южной Америки и Восточной Азии, которые не восприняли Code Civil. Так, Бразилия (1916 г.) и Перу (1936 г.) основали свое гражданское право на BGB, это же сделали Япония (1898 г.) и Сиам (1925 г.). Можно предположить, что скорее абстрактный метод BGB упростил принятие закона как модели того, что считалось высокоразвитой юридической техникой, чем более казуистическое оформление закона. Этому восприятию, вероятно, также способствовало чувство того, что европейская техника и в сфере права должна быть таким же ценным национальным ресурсом, как и европейская военная и промышленная техника. Позднее во многих этих странах обнаружилось, что европейская юридическая техника - и прежде всего BGB - была намного сложнее для овладения ею, чем полагали. Прежде всего для своего функционирования она требовала высокоразвитого правоведения и хорошо образованного судейского корпуса, нравственно независимого. В противном случае закон оставался на бумаге.