Вся электронная библиотека >>>

Содержание книги >>>

 

Юриспруденция. Адвокатура

Адвокатская этика


Раздел: Право, бизнес, финансы

 

2. ЭТИЧЕСКИЕ ПРАВИЛА В СИСТЕМЕ ВЗАИМООТНОШЕНИЙ АДВОКАТ-КЛИЕНТ

 

Прежде всего, следует отметить, что в системе взаимоотношений адвокат-клиент от первого требуется, а второму строго рекомендуется соблюдение полной честности и правдивости по всем обсуждаемым вопросам. Клиенту это рекомендуется уже лишь потому, что нарушение таких правил построения взаимоотношений с адвокатом может весьма негативно сказаться на его собственном интересе. Не зная тех или иных фактов, не предвидя возможности возникновения тех или иных "неожиданностей", адвокат не сможет оказать клиенту правовую помощь в полном объеме. Обман клиентом своего адвоката, имеющий зачастую место с целью, скрыв те или иные неприятные для клиента обстоятельства, добиться согласия адвоката на принятие поручения, не оправдан ни с точки зрения моральности поведения клиента (это, однако - тема другой работы), ни с точки зрения практического результата. Адвокат, принявший поручение и в ходе работы по делу обнаруживший такие скрытые от него факты, имеет полное и моральное, и юридическое право отказаться от дальнейшего ведения дела.

Во избежании таких последствий для адвоката представляется крайне важным с первых минут разговора вызвать доверие клиента. Для этого необходимо, прежде всего, четко обозначить свое предназначение, особенно с учетом низкой правовой культуры наших сограждан. Ведь многие из них до сих пор полагают, что адвокаты - государственные служащие, что-то наравне с прокурорами, только с обратной функцией, если те - чтобы "сажать", то эти - чтобы "вытаскивать". Адвокат должен добиться понимания клиентом того, что его единственной задачей перед государством и обществом является оказание правовой помощи любому обратившемуся, не зависимо от того, что он совершил или в чем он подозревается. Кроме того, клиент должен услышать от адвоката, что существует принцип адвокатской тайны и конфиденциальности полученной информации. Клиент с первых минут разговора должен почувствовать, что адвокат не судья ему, а помощник. Доверие клиента - основа взаимоотношений с адвокатом.

Но, если, как уже говорилось, соблюдение принципов честности и правдивости для клиента носит рекомендательный характер, то для адвоката - это абсолютный императив. Так, адвокат, скрывший от клиента те или иные обстоятельства, препятствующие ему - адвокату - принимать участие в судебном рассмотрении спора (но затем сообщивший о них самому суду) формально не допускает нарушения закона. Но он (даже если это и не повлекло для клиента каких-либо дополнительных или неоправданных расходов) серьезно нарушает требования правил адвокатской этики. То же самое, если адвокат скрыл от клиента тот факт, что правовая позиция последнего противоречит требованиям законодательства или, даже, только лишь судебной практики. Дело в том, что любые действия или бездействие адвоката, приведшие к возникновению у клиента неверного представления о правоте его позиции, перспективах судебного разбирательства спора есть серьезное нарушение адвокатской этики, так как подобные факты подрывают доверие не только данного клиента к данному адвокату, но и общества в целом к адвокатуре, как институту. Говоря коротко, можно отметить, адвокат не вправе ни лгать клиенту, ни скрывать от него те обстоятельства, о которых клиент не спрашивает, но которые, по мнению адвоката, имеют какое-либо прямое или косвенное отношение к делу обратившегося клиента.

Адвокат обязан всегда четко отличать те просьбы и пожелания клиента, которые могут и должны быть выполнены в пределах функций и полномочий адвоката, от тех требований, которые не относятся к его профессии, унижают честь и достоинство адвоката, или сводят его положение к положению человека, действующего по принципу "чего изволите". Это правило может быть выражено весьма простой формулой - не прислуживать, а работать. Адвокат не идет в услужение к клиенту, не становится его личным "наемным рабочим", но выполняет функции поверенного (защитника), то есть является самостоятельно действующим профессионалом, выполняющим за определенный гонорар конкретную функцию по защите законных прав и интересов клиента всеми законными способами. Без учета высказанного тезиса адвокат никогда не создаст о себе правильного, соответствующего его высокому званию представления, не будет иметь собственной клиентуры, и, что интересно, никогда не будет получать высоких гонораров за свой профессиональный труд. Возможно для адвоката в большей степени, чем для представителя другой профессии, подходит известное выражение Грибоедова - "Служить бы рад, прислуживаться тошно!"

Поведение адвоката в отношении своего клиента должно быть всегда достойным, независимо ни от каких обстоятельств. И даже в ситуации, когда клиент незаслуженно обвиняет адвоката в непрофессионализме или недостаточном старании, адвокат обязан оставаться сдержанным и корректным, разъяснить клиенту свою позицию (почему он сделал или не сделал что-то, что вызвало недовольство клиента), не допуская при этом того, чтобы его объяснения, а точнее разъяснения, носили бы характер или интонации самооправдания (естественно, мы говорим о случаях, когда адвокат полагает, что действовал правильно).

 

 

Этика поведения адвоката при консультировании клиентов

 

Сотрудничество адвоката с клиентом начинается всегда с первой консультации. Если вопрос простой или дело клиента не имеет судебной перспективы этой консультацией может все и ограничится. Если же адвокат примет поручение по делу, то совместная работа продолжится. Но, как бы то там ни было, ясно, что наиболее часто профессиональное общение адвоката с гражданами имеет место именно во время консультационного приема. В этой связи, нам представляется, весьма важным выработка четких этических правил поведения адвоката во время консультирования и принципов применения этих правил.

Ранее мы уже говорили о том, как важно для адвоката с первых минут общения расположить к себе клиента, вызвать его доверие. Не будем повторяться на сей счет и остановимся на других, не менее важных аспектах взаимоотношений адвоката и его клиента при проведении консультационного приема.

Прямой обязанностью адвоката перед клиентом, который нуждается в правовой помощи, является дача клиенту квалифицированной юридической консультации, основанной на достаточном знании (изучении) относящихся к делу фактов, применимого к рассматриваемым правоотношениям законодательства, и личном профессиональном опыте адвоката. Приступая непосредственно к консультированию клиента, адвокат должен помнить, что его задача не только дать правильный совет, но и убедиться, что этот совет правильно понят. В этой связи автору многократно приходилось говорить молодым адвокатам - если ваш клиент вас неправильно понял, это не проблемы его интеллекта, а проблемы вашей способности выражать ваши же мысли. Совет адвоката должен быть понятным и четким, ясно выражающим то, что адвокат откровенно думает по поводу плюсов и минусов рассматриваемой ситуации, а также возможных результатов судебного рассмотрения спора. Адвокат должен ясно обозначить факты, обстоятельства и предположения, на которых основывается его точка зрения, особенно тогда, когда обстоятельства, сообщаемые клиентом, не подразумевают необходимости проведения всестороннего правового исследования, влекущего значительные расходы для клиента. Однако, до тех пор пока клиент не проинструктирует об обратном, адвокат должен исследовать вопрос достаточно глубоко, с тем, чтобы он мог выразить свое компетентное мнение, а не просто дать комментарии со многими оговорками. Нельзя забывать и о том, что адвокату всегда следует критически относиться к сообщаемым клиентом сведениям, на оценке которых будет основываться его консультация, если таковые сведения документально не подтверждены.

Итак, в конце беседы обязательно стоит убедиться в том, что клиент вас понял именно в том смысле, в котором вы его консультировали, а не в том, в каком ему хотелось бы вас понять. Следует также иметь в виду, что когда бы ни стало очевидным, что клиент не понял либо неправильно понял полученную консультацию, а также возможные правовые последствия тех или иных действий, основанных на полученной консультации, адвокат должен повторно дать консультацию. Если клиент выразит желание получить консультацию у другого адвоката по интересующей его проблеме, адвокат обязан оказать ему в этом всяческое содействие.

Не надо стесняться перед клиентом того, что вы не знаете ответа на тот или иной вопрос или часть вопроса. По нашему мнению, "всезнайство", помимо того, что оно нереально, вызывает большой скептицизм у нормальных людей. Адвокат вправе и должен сказать прямо клиенту, что вот по такому-то вопросу он хотел бы сам проконсультироваться с кем-либо из своих коллег, более компетентных чем он сам именно в этой области. Это - нормально. Это вызывает уважение и доверие клиента. Плюс ко всему, именно такой подход страхует адвоката от ошибки.

Ну, а если ошибка все-таки была допущена? Бывает ведь и так, чего скрывать, что адвокат дал консультацию, клиент ушел, но вопрос его продолжал занимать мысли адвоката и он, неожиданно, понял, что консультация им данная - ошибочна. Прямой этической обязанностью адвоката будет разыскать клиента и исправить свою ошибку, даже если это может повлечь за собой определенные моральные и материальные издержки. Упорствование в заблуждении - опаснее самого заблуждения. Итак, ошибка, допущенная адвокатом, обязательно должна быть им исправлена, причем исправлена бесплатно. В случае введения страхования профессиональной деятельности адвокатов, при совершении адвокатом профессиональной ошибки, он должен будет оказать клиенту всемерное содействие в получении страхового возмещения, а в случае его недостаточности для покрытия реальных убытков клиента - добровольно выплатить разницу. (В скобках отметим, что самой адвокатской корпорации было бы не лишним задуматься о создании специального страхового фонда. Незначительные обязательные платежи каждого члена территориальной коллегии в этот фонд, с одной стороны, не сильно отразились бы на материальном положении адвокатов, зато, с другой стороны, во-первых, гарантировали бы погашение возможных убытков, возникших на стороне клиента по вине адвоката, во-вторых, повысили бы доверие общества к адвокатуре, в-третьих, дали бы коллегиям возможность использовать накопленные средства (через фонд) на нужды самих адвокатов не в ущерб клиентам. Главное, что никто не мешает создать такие фонды уже сейчас, не дожидаясь законодательного закрепления обязательного страхования адвокатской деятельности).

Еще одним важный момент, который мы бы советовали помнить при консультировании клиентов, особенно по гражданским делам и бизнес-клиентов, выражается старой русской поговоркой - "худой мир - лучше доброй ссоры". Адвокат, избирая один из возможных способов решения проблемы, обязан выбрать и порекомендовать клиенту наиболее простой и экономичный из них, избавляющий клиента от необходимости ввязывания в длительную судебную тяжбу (естественно, при том условии, что такой способ не нарушает каких-либо законных интересов клиента). Возможно, что для самого адвоката, с учетом его сиюминутных интересов и возможности назначения суммы гонорара, такой путь окажется наиболее невыгодным. Но общее императивное требование - делать все, что способствует престижу профессии в обществе - важнее и, в конечном итоге, "выгоднее", чем лишний гонорар по лишнему (в обоих смыслах значения этого слова) делу. По нашему мнению, те случаи, когда рекомендации адвоката клиенту о начале или продолжении судебного процесса по спору, который мог бы быть решен путем достижения соглашения, были продиктованы личной корыстной заинтересованностью адвоката в получении дополнительного гонорара, следует расценивать как исключительно серьезное нарушение требований правил профессиональной этики адвоката.

К сожалению, будучи реалистами, мы вынуждены признать и то, что на практике встречаются ситуации, когда адвокат дает заведомо неверный или откровенно поверхностный и непродуманный ответ на вопрос клиента. В этих случаях мы также имеем дело с грубейшим нарушением правил адвокатской этики. Д. Ватман в этой связи говорил: "Адвокат должен подходить к обсуждению требования клиента об оказании ему необходимой правовой помощи с особым вниманием и чувством большой ответственности, помня, что поспешное или недостаточно продуманное решение либо совет адвоката могут вовлечь клиента в судебный процесс, реальных шансов на выигрыш которого не имеется, что повлечет потерю времени и материальные затраты либо приведет к утрате клиентом своего права в случае, когда он последует совету адвоката отказаться от обращения в суд по мотиву бесперспективности дела, оказавшемуся ошибочным." (Ватман Д.П., указ соч., с. 13). Следует обратить внимание не только на некую "неэтичность" неверного совета адвоката, но и на то, что, с нашей точки зрения, клиент должен иметь право на возмещение убытков, возникших у него по вине адвоката. Другими словами, если будет достоверно установлено, что совет адвоката был заведомо ошибочным, прямо расходящимся с требованиями действующего законодательства, и, в этой связи, клиент понес убытки, то возмещение этих убытков должно быть возложено на адвоката (или, как вариант, на страховую организацию, если будет признано необходимым введение обязательного страхования профессиональной деятельности адвокатов).

И последнее. Весьма часто клиенты обращаются к адвокатам не только по правовым вопросам. Например, если мы говорим о бизнес-адвокате, то порою обсуждение политического климата, финансовой ситуации в стране занимают куда больше времени, чем, собственно, разговор о праве. Представляется, что с учетом доверительного характера отношений клиента и адвоката, последний вправе высказывать свою точку зрения и по этим вопросам. Однако, он обязан оговориться, что он не профессиональный политолог, не экономист, и что его высказывания в этой связи не следует рассматривать как профессиональную деятельность и, соответственно, его рекомендации носят вовсе не обязательный характер. Адвокат не вправе получать гонорар за консультирование не по правовым вопросам.

 

Этика поведения адвоката при приеме поручения

 

Проблемы, относящиеся к сфере адвокатской этики, пожалуй, наиболее ярко проявляются у адвоката и на стадии приема им поручений и "выбора дел".

Прежде всего, хотелось бы сказать о том, что адвокат, если только его действительно беспокоит общественное лицо адвокатуры, независимо от того, примет он в дальнейшем или откажется от принятия поручения обратившегося к нему лица, в любом случае обязан всегда вежливо и корректно отреагировать на поступившее к нему обращение за помощью. В частности, если даже совершенно незнакомый человек адресовал адвокату письмо, в котором просит дать разъяснение, принять дело, выполнить какую-либо другую работу, то адвокат, независимо ни от чего, должен на это письмо обязательно ответить. Он не обязан выполнять просьбу обратившегося, но должен непременно проинформировать человека о принятом им решении. "Высокомерное умолчание" - недостойно цели общественного служения адвокатуры.

Итак, приступая непосредственно к обозначенной нами теме, следует отметить, что существуют две основные теории, отражающие два принципиально отличных друг от друга подхода к проблеме принятия адвокатом поручения и выбора дел - закономерности (наиболее яркие представители - Бентам, Пикар, Невядомский) и избирательности (соответственно, Васьковский, Мейер, Джаншиев).

Суть позиции первой группы сводится к следующему. И.Бентам писал: "Адвокат, за исключением особых случаев, не может и не должен отказываться ни от какого дела. По какому праву займет он место судьи" (Бентан И. О судоустройстве . СПб .1860 г., с.116,117). По мнению Э.Пикара для адвоката является профессионально бесчестным избегать опасностей, в том числе и в лице общественного мнения, ожидая лучшего клиента. Напомним еще раз и другие слова Э.Пикара: "Адвокатура создана не для наслаждения тех, кто в ней состоит, а для общественного служения, трудного, сурового и серьезного. Обращение к нам клиентов не просьба, а требование, от которого мы можем тогда лишь уклониться, когда очевидно, что законная поддержка и спор по поводу их требований невозможны" (Пикар Э. Об адвокате ( Парадокс ). М. 1898 г., с.83).

С этой теорией спорить сложно, поскольку, действительно, адвокат не должен выполнять функции суда, определяя законность и тем более моральность и этичность позиции клиента. Надо также помнить и о том, что в России сейчас действует Конституция, являющаяся законом прямого действия, предусматривающая, что каждому в России гарантировано право на квалифицированную юридическую помощью, и не отельному адвокату решать, кто и почему этого права может быть лишен.

Вместе с тем, подобная позиция неоднократно подвергалась критике, что являлось причиной многочисленных и весьма ожесточенных споров. Достаточно вспомнить хотя бы решение собрания кассационных департаментов Сената от 1879 год. Постановление было вынесено по делу профессора Лохвицкого, которого процессуальный оппонент адвокат Ордынский обвинил перед сословным дисциплинарным судом в том, что он защищал интересы лица явно бесчестного. Этот спор послужил поводом для события, которое многие потом называли "битвой титанов" - противоборства адвокатов Невядомского и Джаншиева, которые поддерживали соответственно интересы Лохвицкого и Ордынского. В решении в конечном итоге было сформулировано следующее принципиальное положение "на обязанность адвоката не может быть возложено разыскание нравственной чистоты дела".

В период господства в России марксистско-ленинской идеологии и руководящей и направляющей роли КПСС, многие авторы, кто вынужденно, а кто и по убеждению, также указывали на необходимость для адвоката при принятии поручения оценивать и нравственный аспект дела. С нашей точки зрения, отбросив любые идеологические привходящие, следует отметить следующее. Если адвокат ставит принятие или непринятие поручения в зависимость от его - адвоката - оценки нравственности позиции клиента, то, согласитесь, уже на этой стадии взаимоотношений клиент-адвокат последний принимает на себя роль судьи. Более того, судьи не "юридического", а судьи "нравственного". Нам представляется, что подобная функция никак не свойственна для адвоката. Например, безнравственно для мужчины - отца ребенка - уклоняться от признания себя отцом, от оказания помощи в воспитании и материальной поддержке ребенка. Что же получается, такой клиент, который в силу каких бы то ни было соображений хочет оспорить свое отцовство, не вправе рассчитывать на помощь адвоката? Если так, то "приговор" выносится ему не судом, а адвокатом. Разумеется, это - нонсенс. Думается, что к решению возникшей проблемы надо искать подходы в другой плоскости. Известно, а точнее, презюмируется, что безнравственных законов не существует. Отсюда, рассматривая идеальную ситуацию, можно сделать вывод о том, что безнравственная, аморальная позиция клиента должна быть признана одновременно и противозаконной. Далее, клиент может предложить адвокату использование безнравственных способов доказывания своей позиции. Ситуация - та же. Безнравственные способы доказывания, например, лжесвидетельство, поддельные документы - одновременно незаконные способы доказывания. Значит адвокат должен и может отказать в приеме поручения, выполнение которого связано с использованием подобного рода доказательств. Иная позиция адвоката - нарушение правил профессиональной этики.

Приведем характерный, с нашей точки зрения, пример "путаницы" в этом вопросе. Так, Д.П.Ватман пишет: "Например, клиент сообщает адвокату, что во время его брака с ответчицей была приобретена кооперативная квартира, однако деньги для внесения паевого взноса предоставили родители его жены в виде дара своей дочери, не оформив эту сделку надлежащим образом. При таких обстоятельствах он просит адвоката принять ведение дела о разделе пая. Адвокат должен отказать в этой просьбе, ибо с его честью и достоинством представляемой им профессии несовместима защита заведомо неправого дела. Такой интерес клиента должен рассматриваться как нравственно недопустимый" (Д.П. Ватман, указ. соч., с. 31). Ошибка автора заключается в том, что он как бы выпускает из анализа часть логической цепочки. Первое, что решает для себя адвокат - соответствуют ли притязания клиента требованиям закона. Уже затем анализируется доказуемость его позиции и перспектива исполнения решения. Так вот, в приводимом Д.Ватманом примере, требование клиента расходится с положением закона о порядке определения супружеских долей. Спорное имущество не является совместно нажитым - это подарок родителей одного из супругов. Вот для адвоката второй стороны, действительно, важным является вопрос о доказуемости позиции его клиентки и о перспективности в этой связи его собственной деятельности. А отсюда - этический профессиональный вопрос о возможности принятия поручения. Но для нас важным является анализ ситуации, в которой оказался первый адвокат. Он, и в этом Д.Ватман абсолютно прав, не должен принимать поручение, но не потому, что позиция клиента безнравственна, а потому, что она противозаконна.

И, тем не менее, все же возьмем на себя смелость отчасти поддержать сторонников теории избирательности, и утверждать, что адвокат вправе и должен, в определенном смысле этого слова, выбирать дела, правда, выбирать не те из них, которые он хочет вести, а те, которые он вести однозначно не должен.

Бесспорен запрет на принятие поручения в случаях, если 1) в расследовании и решении дела принимает участие лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях, 2) адвокат по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, свидетеля, прокурора, эксперта, переводчика или секретаря судебного заседания, 3) гражданское дело связано с уголовным делом, в котором адвокат участвовал ранее в качестве лица, производившего дознание, следователя, понятого или общественного обвинителя; 4) адвокат находится в родственных (свойственных) отношениях с другим адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося. Следует добавить - а равно с адвокатом, который ранее оказывал такую помощь лицу с противоположными интересами по делу. Не менее важно, хотя нигде в нормативных актах не зафиксировано и следующее правило: адвокат не должен участвовать в деле, если разрешение спора может повлиять на его собственные имущественные интересы (при этом, разумеется, не имеется в виду получение гонорара). Любопытно отметить, что столь простое, но малоизвестное в России правило действует за рубежом аж с конца прошлого века: "Опыт показал, что в личном деле адвокат редко сохраняет хладнокровие, а следовательно, и сознание профессионального достоинства" - Молло М. Правила адвокатской профессии во Франции. М., 1894, с 89)

Интересные вопрос поставил Д.П.Ватман: "Несовместимо с личной честью адвоката и достоинством профессии принятие им поручения, если ранее он высказывал в юридической литературе взгляды, противоположные тому пониманию закона, которое лежит в основании позиции по делу" (Д.П.Ватман, Адвокатская этика. М., "Юрид.лит.", 1977, с.7). С нашей точки зрения, здесь все не так однозначно. Предположим адвокат высказывал свою точку зрения о том, как следует толковать или применять тот или иной закон. Однако, существует либо аутентичное толкование этого закона, либо принято соответствующее постановление высшего судебного органа о порядке применения данного закона. Научные взгляды адвоката могут и не измениться, однако правоприменительная практика однозначна и он, видимо, вправе, принять поручение. Как раз наоборот, адвокат либо не вправе принимать поручение вовсе, либо обязан разъяснить клиенту возможность неблагоприятных последствий, когда он принимает поручение по делу, позиция по которому основана на таком понимание закона, которого придерживается данный адвокат, но противоречит общепризнанной, установившейся судебной (административной - налоговые споры) практике. Скорее всего, поручение принять все-таки можно, но "ввести клиента в курс дела" - обязательно.

Рассмотрим и еще одно не бесспорное утверждение. "Исходя из приоритета интересов правосудия, а также принимая во внимание незаменимость свидетеля и возможность приглашения другого представителя или защитника для ведения дела, адвокату следует отказаться от принятия поручения, если есть основания полагать, что он может быть вызван в качестве свидетеля" (См.: Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката. - "Сов. государство и право", 1965, №10, с.96). Во-первых, следует сразу оговориться, что приведенное высказывание будет абсолютно ошибочны, если адвокат стал "потенциальным свидетелем" в результате его общения с клиентом именно в качестве адвоката. Напомним, что в силу прямого запрета закона адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в результате его профессиональной деятельности. Во-вторых, утверждение В.Гольдинера будет неверным и тогда, когда адвокату стали известны некие обстоятельства в связи с тем, что он занимался делами родственников или партнеров обратившегося к нему лица. И, наконец, в третьих, для нас не так бесспорен и сам тезис, что адвокат должен исходить из приоритета интересов правосудия в смысле отказа от принятия дела, так как, возможно, будет вызван в качестве свидетеля. Тут дело - делу рознь. Если адвокат случайно стал единственным свидетелем убийства, он не в интересах правосудия, а в интересах общества обязан исполнить свой гражданский долг и стать "свидетелем по делу". Если же адвокат знает, что он будет "один из", то он, полагаем, вправе принять поручение на ведение дела. Таким образом, мы бы сформулировали "правило Гольдинера" следующим образом: адвокат должен отказаться о принятия поручения по делу, если ему достоверно известно или имеются веские основания полагать, что он является незаменимым свидетелем по данному делу.

Чрезвычайно важным является вопрос о возможности принятия дела с точки зрения наличия правовой позиции на стороне клиента. Не случайно еще в прошлом веке Э.Пикар писал: "Обращение к нам клиентов - не просьба, а требование, от которого мы можем тогда лишь уклониться, когда очевидно, что законная поддержка и спор по поводу их требований невозможен" (Пикар. Э. Об адвокате (парадокс). М., 1898, с.82). Обратим внимание на то, что отсутствие правовой позиции по делу это единственный оценочный момент, среди тех, которые могут препятствовать адвокату в принятии поручения.

Решая вопрос о наличии или отсутствии правовой позиции по делу, адвокат должен проанализировать следующие основные моменты: 1) законность спорного интереса; 2) наличие достаточного количества доказательственного материала; 3) судебную перспективу дела.

Говоря о законности спорного интереса мы подразумеваем, что адвокат должен правильно и всесторонне оценить, в какой мере требования его клиента имеют под собой материально-правовую основу, насколько они сочетаются с положениями действующего законодательства. Кроме того, адвокату необходимо проанализировать ситуацию и с точки зрения требований норм процессуального права (например, невозможность рассмотрения данного спора в настоящее время, до разрешения по существу иного спора, расследования уголовного дела и т.п.)

Наличие достаточного доказательственного материала - не менее важный аспект. Правомерность требований, предъявляемых клиентом, может быть очевидна, однако, при этом недоказуема. Мы не станем приводить примеров, поскольку каждый практикующий юрист не раз сталкивался с ситуацией, когда отсутствие допустимых законом доказательств лишает возможности обосновать, подтвердить реальные факты. А без таких доказательств - правовая позиция клиента рассыпается как карточный домик. С нашей точки зрения, нельзя принимать дела "на авось": а вдруг противоположная сторона возьмет да и признает тот факт, который "наша" сторона не может доказать. Это - авантюризм, допустимый для самого клиента, но не для юриста-профессионала, коим является по определению адвокат. Другое дело, если адвокат разъяснил клиенту опасность обращения в суд при отсутствии достаточных доказательств, но клиент решил "рискнуть". Тогда бремя ответственности за этот "риск" ложится уже на самого клиента, и адвоката никак нельзя будет упрекнуть в том, что он принял поручение и ввел клиента в расходы, действуя неэтично.

Вопрос о юридической перспективе дела является, видимо, самым сложным. Адвокат не может, принимая поручение, основывая свой анализ только на той информации, которой он располагает "со стороны" своего клиента, с какой-либо степенью достоверности предсказывать суть судебного решения. Не известно, какие доказательства представит противоположная сторона, нельзя предсказать и то, какие доказательства и как оценит суд. Поэтому, говоря о судебной перспективе дела, мы в первую очередь, имеем в виду другое. Адвокат должен, по возможности, оценить перспективы исполнимости судебного решения, буде оно вынесено в пользу его клиента. Например, совершенно законно будет обращение в суд вкладчика "прогоревшего" банка. С доказательствами в этом случае все тоже будет "в порядке". Но, если известно, что у банка отозвана лицензия, что имеющееся в собственности банка имущество уже реализовано и использовано на погашение долгов, скажем, перед бюджетом, или что таковое имущество вовсе отсутствует, то адвокат обязан разъяснить клиенту бесперспективность обращения в суд. Не с точки зрения невозможности получения положительного решения, а с точки зрения его неисполнимости. Опять-таки, как и в предыдущем случае, если клиент выслушав все эти разъяснения сочтет для себя целесообразным в суд обратиться, адвокат будет вправе принять поручение. Не в праве адвокат умолчать об известных ему, и возможно, скрытых для клиента, обстоятельствах, которые ставят под сомнение исполнение положительного решения суда, буде такое получено.

Говоря о судебной перспективе дела, многие авторы (см., например, Д.П. Ватман, указ соч., с.25-26) полагают, что под это понятие подпадает и необходимость анализа существующей на данный момент судебной практики. С таким подходом можно согласиться с большой долей условности. Так, если адвокат убежден в том, что существующие в судебной практике тенденции не соответствуют правильному, с его точки зрения, пониманию законодательства, он вправе принять поручение по делу. При этом, однако, он, разумеется, должен предупредить клиента о негативной ситуации в правоприменении соответствующих норм законодательства. Если занять иную позицию, то тогда ни при каких обстоятельствах адвокатская практика не смогла бы влиять на формирование судебной практики, а это, как мы знаем, не так. Более того, в силу положений закона об обязанности адвоката отстаивать интересы клиента всеми предусмотренными законом средствами и способами, мы должны признать, что никакое постановление Пленума Верховного Суда о порядке применения того или иного закона, как не являющееся источником права, не может рассматриваться как однозначное императивное препятствие к принятию поручения по делу, где клиент занимает отличную от мнения Верховного Суда позицию. Повторим, однако, что адвокат, при этом, обязан разъяснить клиенту ситуацию и, в случае согласия последнего, вправе принять поручение.

Мы уже неоднократно подчеркивали, что адвокат не должен делать ничего такого, что может быть расценено или воспринято как недостойное поведение, дающее основания сомневаться в честности, компетентности и порядочности члена корпорации. Это в полной мере относится и к тем случаям, когда такого рода сомнения обусловлены ранее осуществляемой адвокатом деятельностью. Бывает так, что адвокатом становится юрист, в прошлом работавший прокурором, следователем, судьей или занимавший какую либо иную государственную должность. В подобной ситуации адвокату следует проявлять особую осторожность при приеме поручения. Именно поэтому, "от греха подальше" бывший судья, приступающий к адвокатской практике после увольнения с судебной должности не должен (без специального согласия органа управления территориальной коллегии адвокатов) выступать перед судом, в котором ранее работал в качестве судьи (данное правило распространяется также и на лиц, ранее рассматривавших административные дела), бывшему следователю или прокурору не следует принимать дела, находящиеся в следственном отделе или прокуратуре, где остались все его бывшие коллеги. Полагаем также, что адвокат не должен принимать поручение на ведение дел лиц, в отношении которых этот адвокат ранее выступал по тому же вопросу в качестве государственного служащего. Точно так же адвокату следует избегать консультирования клиентов по вопросам распоряжений (нормативных актов) государственного органа, должностным лицом которого этот адвокат являлся на момент издания таких распоряжений (нормативных актов).

Весьма позитивным с этой точки зрения является пример Московской городской коллегии адвокатов, которая уже многие годы не направляет вновь принятых адвокатов для работы в юридические консультации того района, где этот юрист ранее работал следователем, прокурором или судьей. У клиента не должно возникать ощущение, что его дело решается "по блату". Иначе - конец престижу адвокатуры, конец последнему доверию к правовой системе в целом. Обратный тому пример - опыт работы одной из московских "альтернативных" коллегий, сплошь состоящей из бывших следователей. Эта микроколлегия (человек 30-40) специализируется исключительно на ведении уголовных дел, причем только на стадии предварительного следствия. В суде они дел уже не ведут - там не их "епархия". Ну, какое, скажите на милость, отношение к адвокатуре имеет подобного рода деятельность?! Так бы и зарегистрировали свою организацию - закрытое общество с ограниченной ответственностью по неограниченной передаче взяток без ответственности. Так ведь нет, хочется числиться адвокатами!

По общему правилу у адвоката есть право отклонить предложение о выполнении определенной работы (кроме тех случаев, когда адвокат выступает в качестве защитника по назначению суда или органов дознания), но адвокат не должен по возможности им пользоваться, если понимает, что клиенту будет трудно получить юридическую консультацию или воспользоваться помощью представителя. Адвокат не должен отклонять предложение клиента принять поручение по его делу только потому, что сам клиент и его проблема непопулярны или неинтересны, или потому что в дело вовлечены интересы высокопоставленных или влиятельных лиц, или потому что адвокат уверен в виновности обвиняемого. Профессиональная юридическая помощь должна быть доступна и потому мы считаем необходимым предусмотреть в качестве важнейшего правила положение о недопустимости необоснованного отказа от принятия поручения.

 

Этика поведения адвоката при конфликте интересов клиентов

 

Мы уже указывали ранее на то, что одним из факторов, влияющих на решение вопроса о возможности или невозможности принятия адвокатом поручения по делу, является то обстоятельство, что адвокат по данному делу ранее уже оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела. На самом деле, этот конкретный случай можно назвать лишь вершиной того огромного айсберга, который представляет собой конгломерат сложных и разноплановых этических проблем, обусловленных конфликтом интересов клиентов, которые желали бы воспользоваться или пользуются услугами одного адвоката.

То, что рассматриваемый нами вопрос отнюдь не является теоретическим, вряд ли нужно кому-либо доказывать. Для любого клиента крайне важно, чтобы решения и свобода действий избранного им адвоката не являлись предметом каких-либо других интересов, обязанностей или обязательств последнего. Конфликт интересов, прежде всего, опасен и не желателен с той точки зрения, что способен оказать влияние на решение адвоката либо содержание его совета. Если же решения адвоката, его советы и свобода его действий от имени клиента являются зависимыми от обстоятельств, вызванных данным конфликтом, создается реальная угроза того, что клиенту или его делам может быть нанесен серьезный ущерб.

Интересно, что для клиента часто представляется крайне неприятным не только сам конфликт интересов у адвоката, но даже подозрение на то, что он может возникнуть. Вот лишь один пример ситуации, возникшей буквально за несколько месяцев до написания этой книги. В адвокатское бюро обратилась женщина с просьбой представлять ее интересы в весьма запутанном споре о разделе совместно нажитого имущества. Как то раз, выходя из здания, в котором расположено бюро, она столкнулась со своим бывшим мужем. В панике она позвонила старшему партнеру бюро, чтобы выяснить, как это так, два адвоката бюро ведут одно и то же дело с разных сторон. Ситуация была крайне неприятная. Потом, правда, удалось выяснить, что ее бывший муж приходил в это здание вовсе не в адвокатское бюро, а в другую фирму (не юридическую), располагавшуюся по тому же адресу.

Итак, общее правило относительно действий адвоката в ситуации возникновения конфликта интересов можно сформулировать следующим образом: адвокат не должен консультировать или одновременно представлять интересы противоположных сторон в споре, а также каким-либо образом действовать по вопросу, в котором присутствует или вероятно может присутствовать конфликт интересов сторон, если только такие действия не были однозначно одобрены обеими сторонами. При этом, на наш взгляд, в случае возникновения дисциплинарных разбирательствах, обусловленных нарушениями настоящего правила, бремя доказывания доброй воли и того факта, что клиентам были даны все необходимые разъяснения относительно возможности возникновения конфликта интересов, а также, что соответствующее одобрение с их стороны было получено, должен нести адвокат.

Вместе с тем, следует признать, что явный открытый конфликт интересов явление почти уникальное. Не станет же здравомыслящий адвокат, проконсультировав одну из сторон в споре сегодня, назавтра консультировать вторую. Хотя, с другой стороны, в России, особенно в глубинке, весьма часто встречаются ситуации, когда на целый район есть только одна юрконсультация, в которой работают три-четыре адвоката и в силу разных причин (болезнь адвоката, отпуск, занятость в длительном процессе) в течение нескольких дней прием населения ведет один и тот же адвокат. А, скажем, каждому из двух разводящихся супругов нужна консультация. Ну, нет другого адвоката. Как быть? Мы полагаем, что вне зависимости от обстоятельств, адвокат императивно обязан либо отказать второму супругу в консультации, либо сразу же сообщить ему, что он уже консультировал первого супруга и предложить, если они пожелают, придти на совместную консультацию. Против такого требования могут быть высказаны возражения в том смысле, что Конституция РФ гарантирует всем гражданам право на квалифицированную юридическую помощь, а мы предлагаем, фактически, одному из обратившихся в ней отказать. Во-первых, будем помнить, что все-таки ситуация не типичная. А во-вторых, и это, разумеется важнее, подчеркнем, что Конституция гарантирует право на квалифицированную юридическую помощь, что с нашей точки зрения, подразумевает ее предоставление в строгом соответствии с определенными правилами (о которых мы и ведем речь). Ведь и хорошее лекарство, если его неправильно назначать, может принести большой вред...

Значительно чаще в адвокатской практике встречается скрытый, неочевидный конфликт интересов. Как то раз один адвокат оказался в такой ситуации. Он вел дело по иску высокопоставленного чиновника к известному журналисту о защите чести и достоинства. Процесс принял затяжной характер. За это время журналист опубликовал еще ряд статей, посвященных уже другим чиновникам и политикам, одна из которых также вызвала заявление к нему аналогичного иска. В это же время он продолжал процесс со своей бывшей женой о расторжении брака и разделе совместно нажитого имущества. Надо заметить, что этого адвоката и журналиста уже в течение нескольких лет связывали приятельские отношения. Журналист обратился к адвокату с просьбой представлять его интересы по второму делу о защите чести и достоинства и по бракоразводному делу. Адвокат ответил отказом. Вот такая история. Рассмотрим ее теперь с точки зрения интересующей нас проблемы.

Мог ли адвокат принять поручение по делу против своего пусть и не близкого, но приятеля, может, точнее сказать - доброго знакомого. С нашей точки зрения - мог. Вспомним поговорку - "дружба - дружбой, служба - службой". Действительно, нельзя смешивать личные отношения адвоката с его профессиональными обязанностями. Да и с точки зрения не только адвокатской этики, но и "общечеловеческой" этики в таких действиях адвоката ничего предосудительного нет. Лучшим доказательством тому может служить хотя бы тот факт, что журналист обратился к нему с просьбой принять ведение его новых дел. То есть не обиделся, посчитал поведение адвоката правильным.

А мог ли адвокат принять поручение по одному из этих новых дел журналиста. Мы считаем, что нет. Читатель, полагаем, придерживается той же точки зрения. А почему? Разве в законе по этому поводу что-либо сказано? Нет. Казалось бы, есть вопрос, и мы рассматриваем его с позиции того, как регулируется в этом случае поведение адвоката обязательными к применению нормативными актами. Однако, абсолютно очевидно, что в практической профессиональной деятельности недостаточно руководствоваться только законом. Нельзя полагаться также и лишь на здравый смысл. Это еще один, попутный, пример, иллюстрирующий необходимость принятия этического кодекса, дабы, помимо законодательных норм, можно было бы руководствоваться и им, а не здравым смыслом, который, кстати, каждый понимает по своему.

По нашему глубокому убеждению, адвокат поступил правильно, отказав журналисту в принятии его поручения в момент, когда он ведет против журналиста дело, пусть даже абсолютно не связанное с предлагаемым ему поручением. Он не мог сохранить доверие своего клиента-чиновника, не имел бы полного доверия и журналиста, который не забыл бы и на эмоциональном уровне не мог бы смириться с тем, что "его" адвокат в какие-то моменты времени работает против него. Клиент-чиновник и вовсе бы мог подумать, что его адвоката перекупили. Поскольку все эти дела имели достаточно широкую огласку, со всей уверенностью можно сказать, что в глазах общественного мнения, которому нет никакого дела, что законом подобное поведение адвоката никак не запрещено, адвокат выглядел бы человеком крайне непринципиальным.

А будет ли являться допустимым с точки зрения профессиональной этики адвоката принятие им поручения по делу, в котором с противной стороны задействовано лицо, ранее являвшееся клиентом этого адвоката? В этом вопросе должна быть достигнута предельная ясность. Однозначно, что адвокат не должен участвовать в деле против своего бывшего клиента, если это дело как-либо связано или вытекает из того дела, где он представлял интересы этого клиента. Вместе с тем, полагаем, что адвокат может принять новое дело, если оно не имеет никакой связи с прежним и если лицо, против которого оно направлено, уже на протяжении определенного промежутка времени не является клиентом данного адвоката. В частности, Д.П.Ватман в свое время писал: "Не вправе адвокат принимать поручение и на ведение гражданского дела работников предприятия или учреждения против этой организации, даже если договор на юридическое обслуживание уже прекращен, но спорное отношение возникло в период действия этого договора. Если же гражданский спор возник после прекращения юрисконсультских отношений, нравственных препятствий для ведения адвокатом такого дела не имеется, так как обслуживание организации по срочному договору не создает такой тесной связи между нею и адвокатом-юрисконсультом, как это имеет место в отношениях адвоката со своим клиентами-гражданами." (Д.П.Ватман, указ.соч., с.10). Думается, что в приведенном высказывании Д.П. Ватман был не прав в том отношении, что отрицал возможность возникновения доверительных отношений между адвокатом и его клиентом при правовом обслуживании организации. Очевидно, что адвокат, оказывающий юридическую помощь юридическому лицу, действует через уполномоченных физических лиц этой организации - директора, членов совета директоров, акционеров, бухгалтера и т.п. Установление нормального человеческого контакта между ними является как необходимой предпосылкой для продуктивной совместной работы, так и следствием таковой. При этом адвокат, как и при юридическом обслуживании им граждан, становится обладателем конфиденциальной, личной, коммерческой информации, касающейся этого клиента. Таким образом, с нашей точки зрения, решение проблемы возможности ведения адвокатом дела против своего бывшего клиента не может зависеть от того, является ли этот клиент физическим или юридическим лицом. Безусловно, что клиент должен быть всегда уверен в том, что переданная им своему адвокату конфиденциальная информация никогда и ни при каких-обстоятельствах не может быть прямо или косвенно использована против него (подробнее об этом мы поговорим в специальном разделе этой книги, посвященном проблеме сохранения конфиденциальности).

Полагаем, что определенный выход из этой ситуации может состоять в установлении некого "срока давности", в течение которого адвокат не вправе выступать в деле против своего бывшего клиента, а также закреплении однозначного установления, что в любом случае, ни сразу, ни через пять лет адвокат не должен сознательно допускать разглашение конфиденциальной информации, ставшей ему известной в связи с юридической помощью, оказанной им первому клиенту. Исключить же полностью возможность принятия адвокатом дела, направленного против его бывшего клиента, на наш взгляд, является нецелесообразным и нереальным, поскольку, к примеру, в Москве мы довольно скоро имели бы ситуацию, когда мало кто из бизнес-адвокатов мог бы принять поручение на стороне более или менее крупного банка или коммерческой структуры в их споре друг с другом. За последние 8-10 лет, с некоторым преувеличением, можно сказать, что каждый московский бизнес-адвокат хотя бы раз консультировал каждую из крупных московских коммерческих структур (возможно и потому, что и тех, и других в Москве не так много...).

Позволим себе привести еще один пример, на наш взгляд, весьма показательный с нескольких точек зрения. Адвокатское бюро заключило договор на абонементное обслуживание с одним акционерным обществом. Полтора года никаких проблем не возникало. Но вот однажды, когда два основных акционера что-то не поделили, один из них пришел к одному из партнеров бюро, а другой - ко второму. По странному стечению обстоятельств это произошло абсолютно одновременно! Выходя от адвокатов, они столкнулись в коридоре. Эта ситуация вполне бы напоминала сценарий плохого фильма, если бы все так не происходило в действительности. Закончилась эта история вполне благополучно: президент бюро пригласил к себе обоих адвокатов и обоих акционеров, провел "открытую консультацию", что, в итоге, позволило клиентам найти компромисс. Однако, к сожалению, не всегда проблему конфликта интересов удается разрешить так просто и благополучно - примирив враждующие стороны. Как правило, подобные ситуации крайне болезненно переживаются как клиентами, так и их адвокатами, попавшими в такую "передрягу".

В приведенном нами примере конфликт интересов возник между двумя физическими лицами, каждый из которых ранее, до возникновения этого конфликта, работал с адвокатами бюро в качестве полномочного представителя акционерного общества. С аналогичными проблемами сталкивается адвокат, обслуживающий организацию, и в случае возникновения разногласий между этой организацией и лицом, являющимся (или ранее являвшимся) его руководителем, главным бухгалтером, иным ответственным должностным лицом. Весьма вероятна ситуация, когда к адвокату обращается, например, генеральный директор акционерного общества с просьбой предоставлять юридическую помощь этому коммерческому предприятию. По прошествии какого-то времени в силу тех или иных причин, общее собрание акционеров расторгает контракт с генеральным директором. Генеральный директор, полагая основания расторжения контракта неправомерными, обращается с иском в суд. Может ли адвокат в этом споре представлять интересы акционерного общества? А интересы генерального директора? Думается, что ответ должен зависеть не только от того факта, кто ранее оплачивал предыдущую работу адвоката - гендиректор из своих собственных средств или общество со своего расчетного счета. Это был бы чересчур механистический подход. Представляется, что ответ надо искать в другой плоскости - кто, на самом деле, являлся клиентом данного адвоката: гендиректор с проблемами его организации, или сама организация, интересы которой представлял гендиректор.

Считаем, что для установления полной ясности в этом вопросе адвокат с самого начала должен четко определить и обозначить, кто именно является его клиентом и, соответственно, чьи интересы, в первую очередь, он будет отстаивать и защищать. С нашей точки зрения, определенное значение в этом смысле может иметь то обстоятельство, кто непосредственно обратился к адвокату, кто "договаривался" с ним. Если, например, адвоката пригласил один из акционеров, то, несмотря на постоянны рабочий контакт адвоката с гендиректором, он вправе представлять интересы акционерного общества (и, соответственно, интересы обратившегося к нему акционера) против этого должностного лица. Если же наоборот, первоначально, именно гендиректор привлек адвоката к работе в обществе, то именно его - генерального директора интересы и позиции адвокат должен представлять в суде. Как читатель уже понял из сказанного, количество вариантов в подобной и схожих ситуациях весьма велико.

Возможно, в этой связи, было бы правильным предложить для формулирования нормы в Кодексе профессиональной этики следующий принцип: при возникновении конфликта между организацией, с которой адвоката связывают договорные отношения и ее должностным лицом, с которым адвокат систематически осуществлял профессиональные контакты в силу вышеназванного договора, адвокат обязан отказаться от принятия поручения как с той так и с другой стороны спора. Может быть здесь следовало бы уточнить, что такой запрет перестает действовать в случае, если с момента последнего "контакта" с обеими сторонами прошло более одного года, а само спорное правоотношение возникло в период, когда адвокат уже не оказывал юридической помощи организации или генеральному директору.

Приведенный нами ранее пример о конфликте интересов, возникшем между двумя акционерами, представляет определенный интерес и с той точки зрения, что иллюстрирует еще один, новый, аспект рассматриваемой нами проблемы, связанный с появлением новых форм адвокатских образований - адвокатских фирм и бюро. В практике работы адвокатских фирм и бюро в большинстве случаев стороной по договору с клиентом является не адвокат, а именно бюро или фирма. (Заметим, что такое положение дел точно соответствует действующему законодательству об адвокатуре, но, на самом деле, является абсолютно неразумным. Клиент приходит к конкретному адвокату, законодатель определяет права и обязанности именно конкретного адвоката перед клиентом, фактически, юридическую помощь оказывает именно адвокат, и почему в этой ситуации надо настаивать на заключении договора с адвокатской организацией, имеется в виду при разработке нового закона об адвокатуре, для нас остается не вполне понятным). Клиент, заключив договор с адвокатской фирмой (бюро), разумеется вправе рассчитывать, что эта фирма не заключит договор с его оппонентом. Ну, действительно, как клиент может доверять своему адвокату, если его партнер ( а кто их разберет, как они там внутри фирмы могут друг с другом договориться?..) представляет интересы противника этого клиента. Вспомним, что принцип доверия - важнейший элемент во взаимоотношениях адвокат - клиент. Таким образом, мы сталкиваемся с совершенно новой проблемой. Дело уже не только в том, чтобы сам адвокат избегал конфликта интересов, применительно к его индивидуальной практике, а в том, чтобы избегать конфликта интересов между клиентами одного адвокатского бюро (фирмы). Применительно к практике работы адвокатских фирм и бюро следует иметь в виду, что конфликтующие интересы в данном случае включают в себя (но не ограничиваются) обязательства не только одного конкретного адвоката, но и в равной степени его партнеров или профессиональных помощников адвоката по отношению к любому другому клиенту, вовлеченному в данный конфликт (или сделку), включая обязательства по обмену информацией.

Предположим, что осознать наличие конфликта интересов не так уж трудно. Основная проблема, как правило, заключается в другом - как его заблаговременно выявить и предотвратить? Прежде всего, принимая то или иное поручение, адвокату надлежит предпринять все необходимые меры к тому, чтобы быстро и компетентно выявить наличие или возможность возникновения в будущем конфликта интересов. Пользуясь этой информацией, клиент, обратившийся за помощью к адвокату, сможет принять обдуманное решение относительно возможности и целесообразности дальнейшей работы этого адвоката по данному делу. В солидных западных юридических фирмах существует четкий порядок, помогающий адвокату избежать ситуации возникновения конфликта интересов. Как только кто-либо из адвокатов принял поручение по делу, он рассылает по фирме меморандум, в котором извещает своих коллег (партнеров, ассоциаторов, помощников) о том, кто стал его новым клиентом и по какому делу. С одной стороны, этот меморандум позволяет моментально выявить реальный конфликт интересов, если кто-либо из коллег уже принял дело (допустим, по какой-то причине меморандум коллеги уже работающего по данному делу прошел мимо внимания первого адвоката). С другой стороны, такой меморандум послужит предупреждением коллегам о том, что в возникшем споре фирма (бюро) уже представляет интересы одной из сторон.

При всей опасности, которую может таить в себе выявленный (реальный или потенциальный) конфликт интересов между клиентами, тем не менее наличие такого конфликта еще не означает, что адвокат в обязательном порядке "выходит из дела". В конечном счете - это решает клиент. Приходится признать, что в определенных случаях интересы клиентов в большей степени оказываются соблюдены и защищены при том, что оба они пользуются услугами одного и того же адвоката (адвокатской фирмы). Дело заключается в том, что зачастую существенное влияние на принятие клиентом решения о целесообразности дальнейшей работы с избранным им адвокатом оказывают иные не менее важные, с его точки зрения, факторы: например, возможность заключения соглашения с другим адвокатом, имеющим аналогичный и достаточный опыт, ожидаемые дополнительные расходы, потеря времени и иные неудобства, связанные с привлечением другого адвоката, неосведомленность последнего в делах клиента либо незнакомство с самим клиентом и т.д. Задача адвоката в этом случае состоит в том, чтобы клиент не просто знал о наличии конфликта интересов, но и четко понимал, в чем он заключается, и принимал решение с учетом всех обстоятельств.

Действительно, может сложится ситуация, когда по тем или иным причинам клиент не хочет обращаться к другому адвокату, а этому полностью доверяет, несмотря на возникший конфликт. Теперь уже очередь адвоката решать, в какой степени он сможет сохранить беспристрастность и свободу в принятии решений, если он согласиться представлять данного клиента при наличии конфликта интересов с другим его клиентом. При принятии такого решения адвокату необходимо руководствоваться следующими правилами.

Возможно, что интересы обратившихся к нему за помощью лиц фактически совпадают, и конфликт интересов существует лишь в потенции (например, случаи совместного приобретения недвижимости, учреждение товарищества или акционерного общества и т.д.) В качестве примера можно привести и тот случай, когда два клиента, пользующиеся услугами одного адвоката или одной и той же юридической фирмы, планируют заключение совместной коммерческой сделки и обратились к адвокату с просьбой осуществлять юридическое сопровождение намечаемого контракта. Адвокат в этом случае обязан проинформировать всех обратившихся о сложившейся ситуации и, во избежании конфликтов в будущем, получить от каждого клиента согласие (желательно - письменное) на свое участие в деле в интересах всех сторон. Адвокат также обязан предупредить каждого клиента о том, что в подобной ситуации его, как представителя обеих (или более) сторон, не следует посвящать в ту информацию, которая для одной из сторон является строго конфиденциальной и не подлежащей разглашению другим участникам сделки. Соблюдение этого условия представляется важным на случай проявления скрытого (потенциального) конфликта интересов и невозможности его мирного разрешения. Полагаем, что при развитии такого "сценария", адвокат имеет право консультировать своих клиентов только лишь по бесспорным правовым вопросам. От иных правовых консультаций по данному делу он должен полностью отказаться и по возможности передать клиентов другим адвокатам. В качестве альтернативного варианта и только при условии, что соответствующая общая договоренность была достигнута при принятии адвокатом поручения, адвокат может передать второго клиента другому адвокату и продолжить консультирование первого клиента. Адвокат может продолжить свое участие в деле и в том случае, если проявившиеся между его клиентами противоречия относятся не к правовой позиции в предполагаемой сделке, а сугубо к вопросам бизнеса и оба клиента являются достаточно компетентными в этой области, способными устранить такие разногласия путем прямых переговоров без участия адвоката.

В тех же случаях, когда адвоката просят действовать в интересах более чем одного клиента в сделке, когда конфликт интересов между сторонами объективно присутствует, хотя на момент обращения к адвокату еще и не проявил себя в виде спора (например, между продавцом и покупателем, залогодателем и залогодержателем и т.п.), адвокату следует рекомендовать обеим сторонам раздельное представление интересов.

Раздельное представление интересов следует рекомендовать сторонам и в том случае, если один из обратившихся к адвокату клиентов является лицом, с которым у адвоката имеются продолжительные отношения по поводу оказания юридической помощи и в интересах кого данный адвокат обычно действует.

Правило о конфликте интересов может быть проигнорировано адвокатом в том случае, когда стороны, одна из которых является его клиентом, определили его в качестве третейского судьи, сделав это в установленном законом порядке. В данном случае, адвокат действует не как "частный поверенный" одной из сторон, а как независимый юрист, обоюдно избранный сторонами.

 

Этика поведения адвоката в ходе участия в судебном процессе

 

По сути своей, этические нормы, регулирующие поведение адвоката в суде, достаточно просты и очевидны. В Кодексе адвокатов ЕС на этот счет предусматривает следующее: "При соблюдении должного уважения к суду, адвокат обязан защищать интересы клиента добросовестно и с максимальной для него выгодой, однако не выходя за предусмотренные законодательством рамки" (Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества, п. 2.7 - далее Общий кодекс ЕС). Мы бы добавили, что не только не выходя за установленные законодательством рамки, но и за рамки, установленные правилами адвокатской этики и профессиональными стандартами поведения. Кратко эти правила можно было бы сформулировать следующим образом. Суд надо уважать, его нельзя обманывать, ему следует подчиняться. Процессуальный противник - не враг, с ним надо обращаться уважительно, не подвергать оскорблениям (не только в уголовно-правовом, но и в "бытовом" смысле этого слова), высмеиванию, его процессуальные права следует уважать и с ними считаться. Какой-либо обман кого-либо со стороны адвоката недопустим, использование подложных доказательств - запрещено, "подготовка" свидетелей - не разрешается. Лучший способ решения спора - мирный. (Следует подчеркнуть, что такие этические нормы применяются к лицу, действующему в качестве адвоката, всегда и в этой связи распространяются не только на судебные разбирательства, но также и на разбирательства в административных и других органах, независимо от их функций и обязательности выносимых ими решений).

Тем не менее, несмотря на простоту и очевидность этих правил, для некоторых адвокатов их соблюдение оказывается весьма непростой задачей. И зачастую в качестве оправдания этому можно услышать рассуждения о том, что адвокат ограничен в своих действиях не только требованиями закона, корпоративными правилами, но и позицией своего клиента, его волей, его пожеланиями. Так ли это?

В этой связи хотелось бы отметить, что в гражданском судопроизводстве, в отличие от положения адвоката в уголовном процессе, адвокат в значительной степени обладает большей независимостью при приеме дела и, наоборот, меньшей - при ведении дела, поскольку он, повторим, не самостоятельный участник процесса, а лишь представитель стороны. Однако при этом, если в силу закона адвокат не может отказаться от принятого поручения по уголовному делу, он при определенных обстоятельствах вправе расторгнуть соглашение с клиентом по делу гражданскому. В гражданском процессе хотя адвокат и участвует в качестве представителя стороны, а не самостоятельной процессуальной фигуры, он, тем не менее, самостоятельно оценивает материально-правовую природу спора, принимает решения о том, как, когда и какие способы защиты интересов клиента он может и вправе использовать, производит отбор средств и методов ведение дела. Все это находится в его, адвоката, компетенции. Правильно писал Д.Ватман: "Принимая участие в деле в целях защиты законных интересов клиента и обоснования его правоты перед судом, адвокат, однако, не связан позицией своего доверителя по процессуальным вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства" (Ватман Д.П., указ. соч., с.47). Таким образом, независимость адвоката по гражданскому делу, объективно, "суммарно" больше, чем его независимость по уголовному делу. Исходя из этого, можно сказать, что при ведении гражданских дел к позиции адвоката следует предъявлять повышенные требования - "чем больше свободы (в данном случае процессуальной), тем выше планка этических требований".

Частым заблуждением молодых адвокатов является их убеждение в том, что раз приняв поручение по гражданскому делу, адвокат обязан слепо выполнять поручения и пожелания своего клиента. Это неверно даже для уголовных дел, и уж совсем неправильно, как мы уже отметили, для дел гражданских. Например, на практике часто встречаются ситуации, когда клиенты настаивают на вызове в суд того или иного свидетеля для дачи показаний о "моральном облике" противоположной стороны. В большинстве случаев, этот вопрос не имеет ни малейшего отношения к существу рассматриваемого спора. Исходя из принципа относимости доказательств, адвокат не должен поддерживать такие требования клиента и имеет в этом вопросе достаточно независимости для выражения своей собственной позиции.

Итак, одним из важнейших этических правил, безусловно, следует признать добросовестное отношение адвоката к суду. Оно применимо как в отношении поведения адвоката в уголовном, так и в гражданском процессе. Интересно отметить, что применительно к гражданскому судопроизводству закон (ст. 30 ГПК РСФСР) - обязывает добросовестно пользоваться своими правами лиц, участвующих в деле. Формально, адвокат в гражданском процессе таковым лицом не является, но является его представителем, его поверенным. Может ли это означать, что на него не распространяется правило о добросовестном использовании процессуальных прав? Разумеется, нет! Адвокат, являясь поверенным данного лица в данном процессе, вместе с тем, всегда остается представителем своей профессии. Следовательно, на него всегда распространяются правила профессии, стандарты поведения, предусмотренные для членов корпорации. И потому, если клиент настаивает на таком способе ведения дела, который противоречит поведению, предписываемому нормами адвокатской этики, то адвокату следует, в соответствии с правилами, регулирующими право отказа от исполнения принятого поручения, отказаться от сотрудничества с этим клиентом, либо искать разумный повод для того, чтобы не совершать в судебном процессе действия, находящиеся в противоречии с правилами адвокатской этики.

Придерживаясь правила добросовестного отношения к суду, адвокат не должен предпринимать попытки обмана либо участвовать в обмане суда, а также влиять на ход правосудия, давая фальсифицированные показания, фальсифицировать факты, осознанно представлять подложные документы, давать (советовать давать) ложные показания или свидетельства, заведомо для адвоката неверное, неточное толкование положений закона либо нормативных актов или судебной практики, осознанно утверждать что-либо, для чего нет разумного основания в имеющихся в распоряжении суда и/или представленных ему доказательствах, либо утверждать то, что лишь предстоит доказать и/или мотивировать.

Адвокат не должен пытаться сам либо позволять кому-либо еще пытаться прямо или косвенно влиять на решения либо действия суда или его членов, а также иных участников процесса любыми средствами за исключением представления законных доказательств и открытого убеждения. Полагаем также, что в целях предотвращения возможности такого неправомерного "влияния" адвокату следует отказаться от участия в судебном процессе в случае, когда он сам, его помощники либо клиент имеют отношения делового или личного характера с судьей, прокурором, адвокатом противоположной стороны, экспертом и/или другими лицами, участниками процесса и когда эти отношения дают повод для возникновения реального либо потенциально возможного давления, влияния на беспристрастность данного участника судебного процесса.

К числу наиболее часто "нарушаемых" адвокатами этических правил, пожалуй, можно было бы отнести те из них, которые касаются допроса свидетелей. Некоторые адвокаты ошибочно полагают, что чем жестче они проведут допрос свидетелей второй стороны, тем лучше они будут выглядеть в глазах своего клиента. Мало того, что это недопустимо, но и, на самом деле, эффект, как правило, обратный. Адвокат не должен без необходимости, злоупотребляют своим положением, придираться к свидетелям, обвинять их в даче неточных либо ложных показании, задавать им вопросы, касающиеся их личной жизни, без необходимости переубеждать свидетелей в чем-либо, вступать со свидетелями в споры и пререкания. Вместе с тем, Я.С. Киселев справедливо писал: "запрещение внушать ошибочные представления отнюдь не означает, что адвокат не может и не должен оказывать законными, нравственно оправданными способами моральное и психологическое воздействие на свидетелей" (Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974, с. 43). Итак, для адвоката недопустимо отговаривать свидетелей от дачи показаний либо рекомендовать таким свидетелям не присутствовать в суде, осознанно разрешать свидетелю давать суду заведомо ложные или неполные показания, без необходимости, злоупотребляя своим положением, придираться к свидетелям, обвинять их в даче неточных либо ложных показаний, задавать им вопросы, касающиеся их личной жизни, без необходимости переубеждать свидетелей в чем-либо, вступать со свидетелями в споры и пререкания. Вместе с тем, следует проводить четкую грань между подобными приемами и действиями и вполне допустимыми и оправданными действиями адвоката, основанными на использовании им достижений современной психологии и психоанализа.

Адвокат может, действуя законными способами и методами, изыскивать источники информации и получать информацию от любого потенциального свидетеля (вызванного в суд либо нет), но ему следует при этом раскрыть перед таким лицом свою заинтересованность в получении информации как адвоката и принять меры для того, чтобы не подавлять желание любого потенциального свидетеля дать показания, а равно не побуждать свидетеля к попыткам уклониться от явки в суд в случае его вызова. Адвокат не должен сближаться, вступать в контакт или иметь какие-либо отношения с противоположной стороной, которая представлена профессиональным адвокатом, кроме как через этого адвоката, а равно совершать те же действия с согласия адвоката второй стороны, но без предварительного согласия своего клиента на осуществление таких действий.

Адвокат не имеет права (этического права) необоснованно воздерживаться от информирования суда о любых, имеющих отношение к делу неблагоприятных для другой стороны обстоятельствах, которые могут быть учтены при вынесении судебного постановления, и которые не были упомянуты его оппонентом. Никакие договоренности адвоката на сей счет с другой стороной, в том числе представляющим ее интересы адвокатом, недопустимы. Подобное умолчание о юридически значимых обстоятельствах дела не может быть оправдано ни личными симпатиями адвоката к другой стороне, или антипатиями к тому лицу, которое адвокат представляет в процессе, ни дружбой между адвокатами, ни их корпоративной солидарностью. Иное поведение следует расценивать как предательство интересов клиента, злоупотребление его доверием, которое он выразил этому адвокату, избрав его в качестве своего защитника и представителя в суде.

Адвокат не столько в силу закона (в данном случае ГПК РСФСР), но прежде всего, в силу этических стандартов своей профессии обязан использовать предоставленные ему законом процессуальные права достойно и корректно. Адвокат не должен злоупотреблять своим положением в судебном процессе, добиваясь, совершая либо избегая процессуальных действий, которые, будучи сами по себе законными, инициированы лишь с одной целью - нанести ущерб другой стороне или максимально усложнить процедуру защиты и реализации ее законных прав и интересов. К примеру, нарушением этого этического правила будет являться сокрытие, умолчание адвокатом об обстоятельствах, дающих основания для заявления отвода суду с тем, чтобы в последствие, если решение по делу окажется неблагоприятным для его доверителя, по этим основаниям просить об отмене решения.

Другой пример, адвокат не в праве, даже действуя в интересах клиента, сознательно затягивать процесс. В этом случае, находясь в коллизии между интересом клиента и интересами правосудия (быстрое и правильное рассмотрение дела) он должен предпочесть интересы правосудия, поскольку в конечном итоге, адвокат - судебный "работник". Причины такого утверждения перемещаются из области права в область социальной психологии. Адвокатура в той мере может быть полезна для своих клиентов, в какой ей, как институту, доверяет общество и, в частности, судейский корпус. Если судьи будут видеть в адвокатах лишь стряпчих, действующий во взаимоотношениях с клиентом по принципу "чего изволите?", то и в правовой, и в нравственной позиции адвоката судьи будут усматривать лишь намерение "добиться своего" любой ценой. Но ведь адвокат добивается не "чего угодно", а отстаивает лишь законные интересы клиента, к тому же, действуя лишь законными средствами и способом. Образно говоря, "надо за деревьями видеть лес" - помощь конкретному клиенту не должна превращаться в "азартные игры" с правосудием. Адвокат в любой ситуации должен быть вежлив и в процессуальном плане безупречен перед судом и перед теми, кто вовлечен в дело с другой стороны. Любые обязательства, данные адвокатом суду либо другому адвокату в рамках судебного слушания либо другого судебного разбирательства, а равно в связи с ними, должны строго и скрупулезно выполняться.

Крайне важным с нашей точки зрения является и то, что адвокат не только сам должен вести себя добросовестно и вежливо по отношению к суду, но и всеми силами содействовать тому, чтобы такого же поведения придерживался и его клиент, чьи интересы в суде он представляет. Адвокат, если он считает что-либо неприемлемым для себя в судебном процессе, не должен допускать, потакать и уж тем более подталкивать к совершению таких действий непосредственно клиентом (как и его родственниками, свидетелями, так называемой "группой поддержки"). К примеру, клиент, хотя и не требует от адвоката совершения им незаконных действий, но сам ведет себя в процессе недопустимо. Это может выражаться и в предоставлении заведомо подложных доказательств, и в систематическом оскорблении второй стороны, состава суда, свидетелей, и в совершении иных заведомо бесчестных поступков по отношению к правосудию. Спокойное отношение адвоката к такому поведению представляемого им лица с позиции норм адвокатской этики следует признать непозволительным. Если же клиент игнорирует всякие указания адвоката относительно некорректного и недостойного поведения, полагаем, что в этом случае адвокату следует отказаться от дальнейшего ведения дела. Продолжая участвовать в деле при подобных обстоятельствах, адвокат, с одной стороны, дает почву для подозрений, что он причастен к такому поведению, "дирижирует" им, поощряет его. С другой стороны, будучи вынужден постоянно оппонировать своему клиенту в процессе, "одергивать" его, и тем самым акцентировать внимание суда на таком некорректном поведении своего клиента, он не сможет в полной мере выполнить свою основную задачу - защищать (представлять) должным образом его интересы. На данном примере мы наблюдаем столкновение обязательств адвоката перед клиентом с обязательствами адвоката перед своей корпорацией. Естественно, что интересы корпорации в такой ситуации превалируют над интересами клиента, защитить которые последний пытается с помощью незаконных и нечестных методов и приемов. Обязанностью адвоката перед клиентом является защита его интересов всеми законными способами и средствами, включая, но не ограничиваясь обязанностью бесстрашно поднимать любую проблему, выдвигать любой аргумент, задавать любой вопрос, даже неприятный, который по его мнению сможет помочь делу и стараться добиться для своего клиента максимальной выгоды (наилучшего результата), используя любые средства судебной защиты, допускаемые Законом. Указанные цели должны всегда достигаться честными и достойными средствами, без совершения каких бы то ни было противозаконных поступков со стороны адвоката и способом, соответствующим обязанности адвоката обращаться с судом беспристрастно, честно, вежливо и уважительно.

Как помнит читатель, "честность" была названа нами в качестве основополагающего принципа адвокатской этики. Остановимся подробнее на рассмотрении такого вопроса, что означает этот принцип применительно к действиям адвоката, осуществляющего защиту интересов своего клиента в суде?

Говоря о непосредственной деятельности адвоката в суде, еще раз подчеркнем, что цели его - наиболее эффективно защитить интересы клиента, действуя законными методами и с соблюдением установленных правил адвокатской этики. Интересно при этом напомнить нашему читателю слова одного из самых первых известных судебных ораторов - Цицерона: "Ошибаются те, кто думает найти в наших речах выражение наших личных мнений; это речи, соответствующие делу и обстоятельствам, а не изложение взглядов человека или оратора. (Цицерон. "Pro Cluent."). Хорошее правило и для современных адвокатов. Означает ли оно, что адвокат может быть неискренен с судом, и можно ли назвать такую неискренность - нечестностью?

Можно ли потребовать от адвоката в процессе того, чтобы он на любой вопрос суда или противоположной стороны давал не те ответы, которые укрепляют позицию его доверителя, а ответы исключительно правдивые? Полагаем, что однозначно нет, поскольку в противном случае от деятельности адвоката для клиента может наступить вред, но не польза. С другой стороны, нельзя признать за адвокатом права, даже действуя в интересах клиента, сообщать суду ложные сведения, прямо противоречащие фактам. Уместным в этой связи будет вспомнить афористическое высказывание Л.Е. Владимирова: "Адвокат должен быть нотариусом фактов дела".

Д.П. Ватман предложил следующую формулу поведения адвоката в процессе, позволяющую адвокату одновременно не лгать суду и соблюсти интересы своего клиента: "Но если адвокат должен быть предельно строг в своих утверждениях относительно фактов, не допуская отрицания либо искажения достоверно известных и доказанных обстоятельств, его процессуальное положение как представителя лишь одного из участников гражданско-правового спора не только дает ему право, но и предписывает группировать факты с точки зрения защищаемой им правовой позиции, интерпретировать их в смысле, наиболее благоприятном для интересов его доверителя. Максимальная объективность в констатации фактических обстоятельств дела в сочетании с их субъективной группировкой и оценкой - такова практическая реализация требования правдивости в деятельности адвоката-поверенного, подчиненной целям установления объективной истины и направленной на защиту прав и законных интересов своего клиента" (Д.П. Ватман, указ.соч., с.39-40).

В целом соглашаясь с таким подходом к данной проблеме, мы тем не менее не можем согласиться со следующим утверждением Д.П.Ватмана: "Отношение к цели гражданского судопроизводства - установление по делу объективной истины определяет содержание и этический подтекст в деятельности адвоката - поверенного по гражданскому делу" (Ватман Д.П. Право на защиту . М. 1973 г. с. 18). Ну нет у адвоката такой задачи - самому устанавливать объективную истину (кстати, какую автор, интересно, имел в виду - абсолютную или относительную?..) или помогать кому-либо в этом. Думается, что здесь адвокату следует руководствоваться иным принципом - для него ложь в суде неприемлема, но действуя в рамках исполнения профессиональных обязанностей, адвокат не обязан и не должен инициативно сообщать суду сведения, которые могут противоречить интересам его клиента. На афористическом уровне это правило было сформулировано следующим образом -не всю правду, но - правду!

Анализируя ситуацию с чисто практической точки зрения, обратим внимание на то, что когда сам клиент принимает участие в рассмотрении дела, адвокату не приходится отвечать на какие-либо вопросы, касающиеся существа спора. Совсем иная ситуация, когда адвокат представляет интересы своего клиента по доверенности. В этом случае он дает показания от его - клиента - имени. Но дает-то их адвокат! Значит, в силу правил профессионального поведения он не вправе давать ложные показания. (ответ "Не знаю", если, на самом деле, адвокат знает ответ на вопрос - тоже ложь). Получается, что единственно приемлемой выглядит следующая рекомендация. Если адвокат предполагает, что, "выступая по доверенности", он может оказаться в положении, когда перед ним встанет проблема: дать показания от имени клиента, противоречащие интересам клиента, либо солгать, он, безусловно, должен отказаться от ведения дела "по доверенности". Не являясь поверенным, адвокат утрачивает обязанность отвечать на "опасные" вопросы суда, касающиеся фактических обстоятельств дела. Быть допрошенным в качестве свидетеля по делу, в котором он выполнял свои профессиональные обязанности, адвокат не может.

Таким образом, получается довольно стройная конструкция - адвокат не должен сообщать суду ложные сведения ни при каких обстоятельствах, ни по своей инициативе, в силу правил профессиональной этики, ни по инициативе суда (он защищен профессиональным иммунитетом), ни в силу обстоятельств (адвокат обязан отказаться от ведения дела "по доверенности", если он предвидит или может предвидеть возникновение ситуации, когда возникнет коллизия между интересами клиента и необходимостью соблюдения принципа правдивости).

Сложнее обстоит дело при осуществлении защиты по уголовным делам. Признания, сделанные обвиняемым своему адвокату, могут наложить строгие ограничения на поведение защиты. Например, если обвиняемый признался адвокату в совершении им умышленных или неосторожных действий (бездействия), необходимых и достаточных для признания действия (бездействия) преступлением, адвокат, в том случае, если он уверен, что признания правдивы и добровольны, может при осуществлении защиты возражать только по поводу: юрисдикции данного суда; либо по квалификации предъявленного обвинения; либо по поводу допущенных процессуальных нарушений; либо достаточности и достоверности собранных по делу доказательств, но он не должен выдвигать предположение о том, что какое-либо другое лицо совершило данное преступление, либо использовать какое-либо доказательство, которое по причине сделанных обвиняемым признаний адвокат обязан рассматривать как ложное и/или недостоверное. Адвокат не может пытаться создать систему доказательств, несоответствующую таковым признаниям обвиняемого, например, путем привлечения доказательств в поддержку алиби своего подзащитного, того, что обвиняемый не мог фактически совершить инкриминируемого ему деяния. Такие признания также накладывают ограничения на адвоката в той степени, в которой он может подвергать сомнению и оспаривать доказательства в пользу обвинения. Адвокат имеет право проверить доказательства, представленные любым свидетелем в поддержку обвинения и оспорить их, утверждая, что доказательства, взятые в целом, являются недостаточным для того, чтобы доказать то, что обвиняемый виновен в совершении правонарушения, но адвокат не должен заходить далее, утверждая, что доказательства в корне недостоверны или ошибочны.

Другой пример - подзащитный, признавая тот факт, что он тайно проник в квартиру и взял оттуда ряд вещей, утверждает, что это не кража, поскольку такого состава преступления нет. Совершенно очевидно, что защищающий такого человека адвокат не может разделить его позицию и говорить об отсутствии в действиях подзащитного состава преступления, поскольку последний считает, что кража - не преступление. Но вот если подзащитный станет утверждать, что в его действиях не было признаков кражи, поскольку он всего лишь "хотел пошутить", то адвокат обязан, вне зависимости от своего внутреннего убеждения, своей собственной оценки обстоятельств дела, придерживаться позиции подзащитного, используя все предусмотренные законом способы дабы доказать, что в действиях его подзащитного нет состава преступления (кражи), так как отсутствовал умысел на тайное завладение чужим имуществом. Не следует забывать, что показания подсудимого - одно из доказательств, следовательно, адвокат-защитник будет обязан строить свою позиции на основании этого одного доказательства, вопреки иным. В то же время, адвокат-защитник не должен слепо следовать за своим подзащитным, когда тот утверждает, что свидетели, подтверждающие все обстоятельства кражи, "просто врут". Адвокат может утверждать лишь то, что у него есть основания сомневаться в правдивости показаний этих свидетелей на том основании, что его подзащитный утверждает, что последние лгут. Действительно, положение адвоката-защитника с этической точки зрения, с позиции необходимости соблюдения принципов правдивости и честности, сложнее, чем положение адвоката-представителя стороны по гражданскому делу. Последний вправе отказаться от принятия поручения, а первый -нет. Но и адвокат-защитник должен всегда помнить, что, выступая по уголовному делу, он не только защищает интересы конкретного обвиняемого (подсудимого), но и представляет интересы собственной профессиональной корпорации.

И, наконец, как поступить, если адвокат неосознанно сделал что-либо, противоречащее правилам адвокатской этики или если ему не удалось сделать что-либо, предписываемое этими правилами? Полагаем, что в этом случае он имеет обязанность перед судом, с учетом правил о конфиденциальности информации, раскрыть свою ошибку либо оговорку и сделать все, что разумно может быть сделано при сложившихся обстоятельствах, для ее исправления.

 

Конфликт финансовых интересов между адвокатом и клиентом

 

Нельзя не учитывать то обстоятельство, что в России наблюдается чрезвычайно быстрое развитие рыночных отношений. Это, в частности, влечет оживление рынка недвижимости, появление активного рынка ценных бумаг, создание большого количества партнерств, товариществ, акционерных обществ и т.д. Сам адвокат, его родственники, персонал его бюро (фирмы) живут в том же обществе, что и клиент. Волей-неволей, где-то, каким-то образом финансовые отношения адвоката и клиента могут переплетаться. Допускать такую ситуацию сознательно не следует. Народная мудрость недаром гласит - "хочешь потерять друга - одолжи ему (у него) деньги". Может быть, в повседневной жизни эта мудрость и не так уж верна (по крайней мере, для российского менталитета), но для взаимоотношений адвокат-клиент она бесспорна. Разумеется, мы не говорим о мелком одалживании незначительной суммы, например, на такси. Принципиальным является то, что для обеспечения адвокату возможности исполнять свои профессиональные обязанности беспристрастно, честно и добросовестно, его не должно связывать с клиентом ничто, кроме, повторимся, чисто профессиональных отношений. Как нельзя быть адвокатом "самому себе" (американцы шутят, что самый дорогой и плохой адвокат - это адвокат сам себе), так и нельзя быть адвокатом для своего бизнес-партнера или близкого родственника. В обоих случаях адвокат утрачивает независимость суждений и оценок, находится под влиянием иных, кроме профессиональных, привходящих эмоций, соображений, интересов. На уровне максимы это правило можно было бы сформулировать так - либо ты адвокат, либо ты деловой партнер.

Конфликт интересов между адвокатом и клиентом имеет место во всех случаях, когда адвокат отчуждает собственность или приобретает ее от клиента путем купли-продажи, дарения, завещания или иным путем. Это утверждение справедливо также и применительно к тем случаям, когда в подобной ситуации оказывается партнер адвоката (ассоциатор, юридический помощник, сотрудник юридической фирмы, в которой работает данный адвокат), его близкие родственники (супруга (супруг), его дети, все другие родственники адвоката или его супруги(а), которые живут с ним совместно, а также лица, во взаимоотношениях с которыми адвокат имеет имущественный интерес (например, лица, для которых адвокат действует как доверительный собственник или имеет подобную компетенцию, и организации, в которых адвокат является управляющим или в которой адвокат или его партнер имеет в собственности или контролирует прямо или косвенно значительное количество акций).

Такие сделки, если они совершаются без строгого соблюдения ряда формальностей, обеспечивающих защиту интересов лица - контрагента адвоката по сделке, следует расценивать как недопустимые по этическим соображениям.

Адвокату также следует воздерживаться от заимствования денег у клиента (исключение, пожалуй, могут составлять те случаи, когда такой клиент является специальным кредитным учреждением). Крайне нежелательно также, чтобы адвокат одалживал деньги клиенту за исключением случаев возникновения необходимых расходов (затрат), связанных с осуществлением юридической деятельности в интересах клиента.

Недостойно адвоката, помогающего составлять клиенту завещание, включать туда какие-либо условия, могущие создать впечатление о его заинтересованности. Например, нельзя записывать обязанность исполнителя завещания или наследников пользоваться услугами именно этого адвоката при исполнении завещания. Нечего уже и говорить о недопустимости помогать в составлении завещания в свою пользу.

Итак, попытаемся сформулировать общее правило поведения адвоката в ситуации возникновения у него кредитно-финансовых отношений, не связанных с его профессиональной деятельностью, с лицами, которым он оказывал, оказывает и должен будет оказать правовую поддержку. Прежде всего, очертим круг субъектов, во взаимоотношениях с которыми адвокату следует проявлять особую щепетильность. Это лица, одалживающие деньги адвокату, продающие ему и покупающие у него имущество, инвестирующие или берущие на себя какие-либо обязательства в отношении бизнеса, различного рода сделок, обеспечения обязательств адвоката, совершающие иные действия, в которых адвокат имеет материальную заинтересованность. К данной категории "риска" надлежит также отнести и тех лиц, которые воспринимают адвоката и полагаются на него, как на управляющего или консультанта в отношении тех действий, которые влекут для них наступление имущественных и иных правовых последствий.

Кратко, те правила, которых должен придерживаться адвокат во взаимоотношениях с такими лицами, можно было бы сформулировать следующим образом:

а) Адвокат не должен заключать сделки с клиентом либо сознательно передавать либо приобретать от клиента собственность, включая ценные бумаги и иную денежную выгоду, за исключением случаев, когда:

i) сделка является законной и приемлемой и ее условия полностью сообщены клиенту в письменной форме, доступной для его понимания;

ii) клиент выразил одобрение возможности проведения независимой юридической экспертизы, и, в этом случае, бремя ответственности по поводу защиты интересов клиента в сделке на основании независимой экспертизы будет лежать на другом адвокате (юристе);

iii) клиент выразил свое письменное согласие на заключение сделки.

б) Адвокат не должен вступать либо продолжать участвовать в сделке с клиентом, если:

i) клиент полагает или может предположить, что адвокат защищает интересы клиента, хотя, на самом деле, адвокат защищает собственные интересы;

ii) существует значительный риск того, что интересы адвоката и клиента могут расходиться.

в) Адвокат должен отказать клиенту в оказании юридической помощи, если существует конфликт интересов между профессиональными обязанностями адвоката перед клиентом и его личными или его партнеров имущественными интересами.

г) Адвокат не должен заниматься подготовкой документов на получение им имущественных подарков от клиента, включая составление завещания в свою пользу.

д) Адвокат, который имеет личную заинтересованность в совместном коммерческом предприятии с другими лицами, может представлять или консультировать предприятие по юридическим вопросам, возникающим между предприятием и третьими лицами, но не должен представлять или консультировать совместное коммерческое предприятие или иную совместную деятельность по юридическим вопросам, возникающим между его участниками.

 

 Защита собственности клиента

 

Если до недавнего времени адвокату крайне редко приходилось непосредственно иметь дело с имуществом клиента (исключение, пожалуй, составляли лишь уникальные случаи получения в рамках полномочий по доверенности "присужденных" судом денежных сумм), то сегодня ситуация стала быстро меняться. Во-первых, оживление гражданского оборота, во-вторых, появление новой категории споров (например, по поводу принадлежности ценных бумаг; по обязательствам, обеспеченным залогом), в-третьих, формирование на практике института личного адвоката (во многих случаях становящегося просто доверенным лицом по многим и многим финансовым и имущественным вопросам), и, наконец, в-четвертых, появление достаточно богатых клиентов, которые ввиду отсутствия свободного времени и присутствия достаточных финансовых средств хотели бы переложить на адвоката все функции истца или ответчика в тех судебных процессах, в которые они оказываются вовлеченными. Все это с достаточной актуальностью поставило в повестку дня вопрос об этических нормах, которыми следует руководствоваться адвокату, когда "в его руках" оказывается имущество клиента.

Правовая сторона вопроса урегулирована нормами гражданского законодательства. А вот с этической - беда. Ни корпоративных нормативных актов, ни традиции - ничего нет. Характерно, что в отечественной литературе нам не удалось найти ни одного высказывания по этому поводу. Между тем, в странах запада рассматриваемый институт разработан с наибольшей тщательностью, поскольку там именно адвокат (реже нотариус) является тем самым лицом, которому клиенты передают на хранение, в управление или по иным основаниям свое имущество. В практике российских адвокатов за последние годы такого рода проблемы возникают все чаще, хотя, разумеется, их количество еще весьма далеко от количества аналогичных ситуаций, встречающихся в практике их западных коллег.

Если адвокат принимает на себя заботу о проблемах клиента, то он, тем самым, принимает на себя вполне конкретные обязательства. Вопрос лишь в том, понимает он и клиент эти обязательства одинаково или по-разному. Это особенно важно, когда клиент обращается к адвокату с просьбой, так или иначе связанной с управлением его имуществом (в том числе, - трасте). Мы постарались, используя опыт западных коллег, адаптировать к российским условиям и традициям основное правило поведение адвоката в отношении имущества клиента. Правило это заключается в следующем: на адвокате лежит обязанность знать все законы и нормативные акты, регулирующие вопросы сохранения и сбережения имущества клиента, доверенного адвокату. Если же таких законов или нормативных актов нет, или адвокат находится в сомнении по поводу того, какое поведение ему предписывается действующим законодательством, он должен заботиться об имуществе также как заботился бы аккуратный и благоразумный собственник о своем имуществе такого же свойства (рода).

Обычно обязанности адвоката по сохранению и учету денег и другой собственности клиента, это предмет специальных нормативных актов. При отсутствии таких правил адвокат должен придерживаться принципа разумного поведения. Кроме денег клиента, "собственность", включает ценные бумаги, такие как закладные (ипотечные), свободно обращающиеся документы, акции, облигации, и так далее, другие бумаги как корреспонденция клиента, отчеты, счета, и другое имущество, в том числе, ювелирные изделия, драгоценные металлы и т.д.

Адвокат должен сразу известить клиента о получении им его имущества или имущества, имеющего к нему отношение, и удостовериться в том, что клиент знает, что такое имущество поступило на хранение к адвокату. Адвокат должен ясно отметить и идентифицировать собственность клиента и поместить ее в безопасное место отдельно от своей собственности.

Адвокату надлежит вести соответствующие записи имущества клиента во время хранения, для того, чтобы его можно было быстро посчитать, доставить клиенту или другому лицу по его указанию. Адвокат должен быть уверен в том, что имущество доставлено указанному лицу, чтобы в случае спора иметь возможность обратиться в суд.

Еще один необходимый принцип, тесно связанный с обязанностями адвоката, касающимися конфиденциальности информации, заключается в том, что адвокат должен хранить бумаги и другое имущество клиента вне видимости и досягаемости тех, кто не имеет на это право и не должен видеть его, кроме имущества, связанного с правом залога, и возвратить его сразу же по просьбе клиента или по окончании периода хранения.

Адвокат должен быть готов заявить от имени клиента любые законные требования и претензии в отношении его дел, включая его личные дела и собственность, если они переданы или должны быть переданы третьей стороне. В связи с этим адвокат должен быть в курсе состояния дел клиента, касающихся имущества, находящегося у него на хранении, и знаком с нормативными актами, регулирующими возникающие правоотношения.

Адвокат не должен принимать невыполнимые обязательства и должен выполнять все взятые на себя обязательства. Обязательства и условия по управлению имуществом клиента должны быть написаны или подтверждены письменно и должны быть абсолютно недвусмысленными. Если адвокат, дающий обязательство, не намеревается нести личную имущественную ответственность, это должно быть прямо отмечено в самом обязательственном документе. При отсутствии такого положения, лицо, которому дается обязательство, вправе ожидать, что адвокат будет нести личную ответственность. Если адвокат не способен или не желает исполнить условие о трасте, на котором настоял кто-либо еще, предмет обязательства должен быть немедленно возвращен лицу, возложившему это обязательство, если только условия траста не могут быть тотчас изменены в письменной форме или по взаимному согласию.

Адвокат не имеет права обращать любые средства клиента, находящиеся в доверительном управлении адвоката или под его контролем по каким-либо иным основаниям, в счет оплаты своих услуг, не будучи на это уполномоченным клиентом. Исключение составляют случаи, предусмотренные корпоративными нормативными актами коллегии адвокатов.

 

 

 Соблюдение правил адвокатской этики при назначении гонорара

 

 

Другим аспектом финансовых взаимоотношений адвоката с его клиентами служит проблема определения и получения адвокатом гонорара за оказание юридической помощи. Говоря об адвокатских гонорарах на уровне нравственной максимы следует признать, что адвокат не бизнесмен, не делец от юриспруденции, он не вправе действовать по принципу получения максимального дохода. Нравственный долг помочь тому, кто в этой помощи нуждается - вот сердцевина целей и задач профессии. Вместе с тем, нельзя не признать, что в настоящее время в России сложилась достаточно неприятная ситуация для адвокатуры, когда она не в состоянии обеспечить юридическую помощь по ценам, доступным большинству населения страны. И в этом нет ее вины. Адвокатура не имеет никаких льгот или привилегий по налогообложению, по ставкам арендной платы, коммунальным платежам по сравнению с большинством других некоммерческих или бюджетных организаций. Сама же по себе работа адвоката является в достаточной степени ресурсоемкая (компьютер, факс, ксерокс, бумага, оплата технического персонала, информационные базы данных, подписка на юридическую периодику, "достойное" содержание офиса и т.п.). Значит ли все это, что адвокаты должны вести себя как абсолютные бессеребряники?! Думаем, что нет.

Во-первых, вспомним старое изречение, суть которого сводится к тому, что нельзя жить в обществе и быть свободным от него (в частности, от его приоритетов). Во-вторых, неискреннее поведение человека, вне зависимости от его профессии, рано или поздно приводит к полной утрате доверия к нему. А именно доверие со стороны клиентов есть краеугольный камень адвокатской деятельности. Так что же делать? (Да простит меня читатель за извечный русский вопрос). Думается, что можно было бы дать следующую рекомендацию. Представляя интересы коммерческих богатых структур, имеющих прибавочную стоимость, адвокат вправе назначать высокие гонорары (по выражению одного из самых остроумных московских адвокатов - "принимать участие в перераспределении прибавочной стоимости по справедливости"). Но нельзя, ни в коем случае недопустимо заниматься рвачеством при оказании правовой помощи малоимущим, людям попавшим в беду и в силу обстоятельств готовых продать последнее, чтобы "нанять" хорошего адвоката. Придерживаясь лучших традиций российской адвокатуры, представляется, что адвокату не этично взимать оплату (или во всяком случае, полную оплату) при защите интересов малоимущих, а также в случаях, если клиент или потенциальный клиент вынужден будет отказаться от юридической помощи адвоката в связи с отсутствием средств для ее оплаты. Другими словами, адвокат должен быть чрезвычайно разборчив при назначении собственного гонорара в зависимости от конкретных обстоятельств и имущественного положения клиента. Иное поведение адвокатов приведет к тому, что и в нашем обществе об адвокатах сложится такое же мнение как в США, где адвокатов повсеместно сравнивают с акулами, шакалами и т.п. Действительно, адвокаты пользуются в США огромным влиянием, но в народе их "не любят", они являются героями наиболее злых анекдотов. Возьмем другой пример - Франция, Италия. Здесь тоже адвокатура весьма и весьма влиятельна, но самоограничения адвокатов в гонорарной политике позволяет европейской адвокатуре "сохранять лицо", не становиться знаковым синонимом корыстности и стяжательства. Следует заметить, что американские адвокаты почувствовали изменение отношения к ним в общественном сознании и срочно стали исправлять положение: массовый характер приобрела бесплатная помощь малоимущим (и это при параллельном существовании муниципальной адвокатуры), бесплатное юридическое обслуживание музеев, фондов, объединений национальных меньшинств и т.д. Но исправить что-либо куда сложнее и требует большего времени, чем испортить, особенно, если речь идет о репутации, престиже профессии.

О каком бы клиенте мы ни говорили - богатом или бедном, обратившимся по уголовному или гражданскому делу, о каком бы конкретном деле мы ни вели речь - громком или рядовом, "обычном", всегда нужно придерживаться очень простого правила - гонорар не предмет торга. Разговор адвоката с клиентом - это не базар, положение адвоката в обществе, суть его деятельности не допускает никакой возможности для такого поворота разговора с клиентом, как торговля по поводу гонорара.

Несколько особняком стоит вопрос об определении гонорара за работу по уголовному делу. Здесь есть своя специфика. Проявляется она прежде всего тогда, когда адвокат принимает защиту члена устойчивого преступного сообщества, криминальной группировки. С одной стороны, размеры гонорара, выплачиваемого из "общака", могут оказаться весьма и весьма значительными. Но, с другой стороны, как правило такие гонорары платятся "за результат", во-вторых, от адвоката, принявшего явно завышенный гонорар могут потребовать (и уж, во всяком случае, будут ожидать) передачи в изолятор писем, еды, выпивки, наркотиков. Могут рассчитывать и на то, что адвокат "договорится" со следователем или судьей. "Плательщиков" таких гонораров можно понять - люди, избравший своим жизненным кредо несоблюдение законов не могут ожидать иного поведения от тех, кому они платят. Именно поэтому адвокату следует быть сто раз осторожным при определении гонорара по такого рода уголовным делам, четко изначально оговаривать за что этот гонорар выплачивается и, нравится это такому специфическому клиенту или нет, столь же четко давать понять, что тот не может рассчитывать на совершение адвокатом каких-либо незаконных действий. Не следует забывать и о том, что, если адвокат "позарился" на большие деньги, а потом испугался их "отрабатывать" совершая то, что совершать нельзя, то его ждут большие проблемы с такими клиентами. Здесь уже простым "возвратом" гонорара дело может не ограничиться. Там действуют другие "законы". Что же касается престижа самого такого адвоката, всей корпорации, то здесь, собственно и говорить не о чем - за отсутствием оного.

Говоря о назначении адвокатом гонорара, нельзя не остановится и на следующей проблеме. Вряд ли для кого-нибудь будет откровением тот факт, что не провозглашенным девизом нашей сегодняшней жизни стало слово "Обогащайтесь!" Нравится нам это или нет, но именно таковы сегодня основные приоритеты общественного сознания. В такой ситуации для адвоката весьма велика вероятность соблазна принять дело без позиции, имея в виду получить гонорар с клиента за работу. С этой точки зрения также наиболее важным этическим принципом при осуществлении любых финансовых расчетов адвоката и его клиента следует считать принцип открытости и ясности (прозрачности). Финансовые отношения между адвокатом и клиентом должны быть предельно ясны для обоих и в полной степени оправданы.

Размер устанавливаемого адвокатом гонорара должен быть справедливым, соответствовать объему предполагаемой (проделанной) работы и сложности вопроса (дела). Если адвокат по одному делу работает для двух или более клиентов, он обязан пропорционально распределить расходы по оплате причитающегося ему вознаграждения между своими клиентами, если их соглашением не будет предусмотрено иное.

Адвокат должен быть готов в любой момент четко разъяснять клиенту принципы определения размера гонорара, особенно, если клиент не знаком с этими вопросами. Адвокат обязан своевременно и честно оценивать справедливость и обоснованность оплаты своей работы, с указанием на все неопределенности в расчетах, с тем, чтобы клиент мог составить обоснованное мнение о правильности назначенного гонорара. В случае возникновения необычных или непредвиденных обстоятельств, влияющих на размер выплачиваемого гонорара, адвокату следует своевременно предупредить об этом клиента для избежания возможных споров, разногласий или недопонимания.

На практике все чаще встречаются ситуации, когда в процессе исполнения принятого поручения адвокат привлекает к своей работе других адвокатов. В указанных случаях оплата, установленная с учетом вознаграждения указанных выше лиц, будет считаться правомерно полученной и справедливой, при условии, что клиент, прямо или косвенно, выразил свое согласие на привлечение их к работе по его делу, а также если полученная оплата была распределена между ними пропорционально реально выполненной работе. (Поясним, что с нашей точки зрения, такие условия не являются обязательными, если речь идет о совместном ведении дела адвокатами-партнерами, действующими в рамках одной адвокатской фирмы, либо о привлечении к работе ассоциаторов (помощников) адвоката, выполняющими его поручение).

В случае необходимости оплаты помощи со стороны лиц, не являющихся адвокатами, клиент должен быть заранее поставлен об этом в известность и сумма оплаты их услуг должна определятся и согласовываться отдельно от размера гонорара, выплачиваемого непосредственно адвокату. Любая договоренность, по которой адвокат прямо или косвенно делится, распределяет оплату по конкретному делу с нотариусами, секретарями, другими техническими служащими, переводчиками и т.п., которые своей деятельностью помогают адвокату в его работе по данному делу, на наш взгляд, является недопустимой и представляет собой нарушение профессиональных правил поведения.

Следует расценивать как недопустимое, принятие адвокатом любой скрытой оплаты за оказанную им юридическую помощь. Никакие оплата, вознаграждение, комиссионные, проценты, скидки и т.д., связанные с осуществлением профессиональной деятельности, не могут приниматься адвокатом, кроме как от клиента и с его полного согласия. Если работа, проделанная в интересах клиента, оплачивается другим лицом, таким как любое юридическое лицо, персональный представитель, родственник, иные лица, на это необходимо согласие клиента. Если адвокат финансово заинтересован в лице, которому причитается какое-либо вознаграждение со стороны клиента в связи с делом, которым занимался для этого клиента данный адвокат, например, розыскное, брокерское агентство, копировальные услуги, и т.д., адвокат должен поставить об этом клиента в известность.

С нашей точки зрения представляется правильным при определении размера гонорара исходить из следующих факторов:

а) необходимые для исполнение поручения и фактически затраченные время и усилия,

б) сложность и важность вопроса (дела),

в) использование специальных навыков и оказание помощи, выходящей за пределы первоначально оговоренного объема деятельности,

г)суммы, выплачиваемые адвокатом другим адвокатам, привлеченным им с согласия клиента к участию в деле или для дачи внешних консультаций,

д) цена иска в гражданских делах,

е) тяжесть наказания, предусмотренного санкцией статьи уголовного кодекса, по которой привлекается к ответственности клиент (лицо, в интересах которого клиент обратился к адвокату),

ж) результаты разрешения спора, рассмотрения дела судом,

з) ставки и тарифы, если они установлены действующим законодательством,

и) особые обстоятельства, связанные с принятием (исполнением) поручения, в частности:

-отказ (добровольный или вынужденный) от выполнения другой работы,

-срочность выполнения поручения,

-отсутствие гарантий (уверенности) в получении оплаты,

к) любое, относящееся к вопросу оплаты, соглашение между адвокатом и клиентом.

Полагаем, что если иное не установлено действующим законодательством или корпоративными нормативными актами коллегии, адвокату не запрещается заключать с клиентом соглашение об оплате своих услуг в виде процентов от суммы иска или сделки, при условии, что такая оплата справедлива и оправданна и адвокат соблюдает все установленные правила и условия в вопросах установления и определения размера гонорара.

Вместе с тем, адвокат не должен вступать в арендные и другие соглашения, где арендодатель (наймодатель), прямо или косвенно, получает доход в процентном отношении от оплаты юридической помощи, оказываемой клиентам адвоката. Например, мы имеем в виду случаи, когда адвокат арендует помещение не по фиксированной ставке, а за некий процент от суммы его месячного гонорара. Дело в том, что, с нашей точки зрения, абсолютно недопустима ситуация, при которой какое-либо третье лицо, тем более не входящее в адвокатскую корпорацию, может прямо или косвенно влиять на гонорарную политику того или иного адвоката, при этом исходя из своего личного корыстного интереса.

Игнорирование адвокатом указанных выше положений об оплате его работы создают дурную репутацию самому адвокату, всей адвокатуре и может отразиться на осуществлении правосудия. Гонорар, не обоснованный вышеперечисленными факторами или явно не соответствующий оказанной правовой помощи и объему проделанной работы, следует расценивать как свидетельство незаслуженного обогащения адвоката, его нечестности или мошенничестве.

На основании всего вышеизложенного нам представляется необходимым предложить создание в каждой территориальной коллегии адвокатов специальной комиссии из наиболее квалифицированных и пользующихся заслуженным авторитетом среди коллег адвокатов. Именно такая комиссия была бы правомочна давать заключения о том, в какой мере назначенный адвокатом гонорар был справедлив и оправдан, не было ли обусловлено принятие адвокатом того или иного поручения, а также предложение или совет клиенту лишь желанием получить гонорар "любой ценой".

При выявлении подобных обстоятельств, думается, будут наличествовать серьезные причины для постановки вопроса о грубейшем нарушении адвокатом правил профессиональной этики. Возможно даже, что это надлежит расценивать как нарушение, несовместимое с дальнейшим пребыванием виновного в составе коллегии адвокатов.

Не менее важные этические проблемы, с нашей точки зрения, возникают и в тех случаях, когда адвокат сталкивается с необходимостью истребования (или взыскания) от клиента причитающегося ему гонорара.

Очень сложным, с этой точки зрения, является вопрос о возможности для адвоката отказаться от дальнейшей работы в том случае, когда клиент перестает оплачивать его работу. Если бы мы говорили о бизнесе, о взаимоотношениях между двумя предпринимателями, то ответ был бы довольно прост - "утром - деньги, вечером - стулья", нет оплаты, нет работы. Но мы знаем, что адвокатская деятельность - не предпринимательская. Хотя и не филантропическая. Так что же делать? Представляется, что правильной будет такая постановка вопроса. Если адвокату достоверно известно, что клиент имеет возможность оплатить его работу, но почему-то не делает этого, он вправе прекратить работу по делу. Если у клиента в силу любых причин нет возможности оплачивать работу адвоката, либо адвокату неизвестно материальное положение клиента, то он вправе отказаться от дальнейшей работы в том случае, если этот отказ не повлечет для клиента крайне негативных и необратимых (в процессуальном смысле) последствий. Разумеется, говоря это, мы вовсе не имеем в виду уголовные дела и те, которые адвокаты ведут бесплатно в силу закона.

Считаем также, что при решении проблем, связанных с обеспечением получения надлежащего вознаграждения за свой труд, адвокатам, как и в иных профессиональных вопросах, следует придерживаться принципов "цеховой" солидарности. В этой связи абсолютно правильными и уместными будут просьбы адвоката к клиенту, который ранее обслуживался его коллегой, о том чтобы клиент урегулировал или обеспечил урегулирование вопросов оплаты с предыдущим адвокатом, особенно, если последний отказался от дальнейшего ведения дела по уважительной причине или был отстранен клиентом без серьезных, объективных к тому оснований. Вместе с тем, если такое "правопреемство" происходит в течение судебного процесса или слушания дела, или, если клиенту каким-либо другим образом может быть нанесен серьезный вред, думается, что вопросы неоплаченного счета в подобной ситуации не должны мешать "правопреемнику" вести дело клиента.

Полагаем, что для адвоката является также недопустимым применение в отношении клиента, имеющего перед адвокатом финансовую задолженность по оплате гонорара, финансовых санкций, за исключением тех случаев, когда это прямо предусмотрено действующим законодательством или корпоративными нормативными актами, а также предварительным соглашением с клиентом. В любом случае, взыскание подобных пеней за задержку платежа возможно лишь по разумной ставке.

 

 

 Отказ адвоката от дальнейшей работы с клиентом

 

Реальной гарантией независимости адвоката от клиента является то, что он вправе в любой момент отказаться от дальнейшего ведения дела. Адвокат выполняет в суде, за исключением уголовных дел, обязанности поверенного, а мы помним, что договор поручения может быть прекращен, в частности, и путем отказа поверенного. Действующее законодательство об адвокатуре, запрещая адвокату отказываться от защиты по уголовному делу, между тем, не содержит такого ограничения прав адвоката в отношении гражданских дел.

Другое дело, что адвокаты должны весьма осторожно пользоваться своим правом в одностороннем порядке прекратить исполнение обязанностей поверенного по гражданским делам. Если такой отказ вызван выявившимися в ходе изучения материалов дела, в судебном заседании обстоятельствами, дающими основания адвокату утверждать, что дело не имеет правовой позиции, судебной перспективы, не основано на нормах права или что факты, имеющие значение для удовлетворения требований доверителя, не могут быть доказаны, то такой отказ адвоката можно признать обоснованным. Иные причины, например, тяжелый характер клиента, его "надоедливость", большое количество задаваемых им адвокату вопросов и т.п. - не могут служить основанием для отказа от принятого поручения. В этом случае, со стороны адвоката мы видим неэтичное поведение, нарушающее требования правил профессиональной этики и стандартов поведения.

Тем не менее, совершенно очевидно, что каждый случай отказа адвоката от дальнейшей работы с клиентом - своего рода ЧП. Основное правило поведения адвоката на сей счет, по нашему мнению, должно быть сформулировано следующим образом: адвокат не должен прекращать оказывать клиенту правовую помощь кроме как по уважительной причине и после соответствующего обстоятельствам уведомления. Хотя у клиента есть право прекратить отношения с адвокатом в любое время, адвокату такая свобода действий не предоставлена. Взявшись за выполнение определенной работы, адвокат должен ее по возможности закончить, если только нет обоснованной причины для прекращения отношений с клиентом.

При некоторых обстоятельствах адвокат обязан отказаться от продолжения работы, при условии, что такой отказ допускается действующим законодательством:

а) если клиент выражает четкое нежелание продолжать сотрудничество с данным адвокатом;

б) если клиент дает поручение адвокату выполнить что-либо не соответствующее профессиональным обязанностям адвоката перед судом и тем более, если клиент на этом настаивает,

в) если клиент виновен в бесчестном, недопустимом поведении в процессе и адвокат не в силах повлиять на его поведение,

г) если ясно, что продолжение работы адвоката по делу вступит в противоречие с предписаниями настоящего Кодекса, например, в связи с возникновением конфликта интересов,

д) если обнаружится, что адвокат не способен решить данную проблему клиента.

Возможны ситуации, когда адвокат вправе отказаться от дальнейшей работы по делу, но не обязан это делать:

а) в случае серьезной потери доверия между адвокатом и клиентом. Такая потеря доверия должна затрагивать самые основы отношений клиент-адвокат. То есть, адвокат, с которым клиент отказался сотрудничать, должен отказаться от дальнейшей работы

б) отказ клиента действовать в соответствии с рекомендациями адвоката относительно важнейших вопросов дела будет означать такую потерю доверия, которая дает адвокату основания расторгнуть соглашения. В то же время, адвокат не должен угрожать отказом от дальнейшей работы для того, чтобы принудить клиента принять то или иное решение по трудному вопросу.

в) Адвокат вправе также отказаться от дальнейшей работы, если не может получить от клиента четких инструкций на предмет своих действий.

Если клиент не в состоянии после заблаговременного уведомления предоставить средства для оплаты труда адвоката, последний вправе отказаться от выполнения принятого поручения, если только это не повлечет серьезного вреда для охраняемых законом прав и интересов клиента.

Адвокат должен поставить в известность клиента и обсудить с ним вопрос об отказе от дальнейшей работы по делу так же и тогда, когда неожиданно выявился конфликт интересов (с соблюдением всех вышеописанных правил поведения адвоката при наличии конфликта интересов), либо в силу тех или иных причин адвокат понял, что добиться желательного для клиента результата при сложившихся обстоятельствах он не может (разумеется, в последнем случае речь не идет об уголовных делах).

Мы полагаем, что адвокат вправе, а иногда и обязан отказаться от дальнейшей работы по делу, когда между ним и клиентом возникают принципиальные неустранимые расхождения по вопросам ведения дела или способов разрешения спора. Дело в том, что наличие таких противоречий свидетельствует об утрате доверия между клиентом и адвокатом. А, как мы помним, доверие клиента к адвокату - основа основ в их взаимоотношениях.

В предыдущих разделах книги мы по сути уже рассказали о тех наиболее часто встречающиеся в практике ситуациях, когда адвокат и вправе и, зачастую, обязан отказаться от дальнейшего выполнения поручения. В этой главе нашего исследования для нас главным будет являться не то, когда адвокат вправе выйти из дела, а то, как он должен действовать, приняв такое решение.

В самом общем виде следует сказать, что адвокат при этом должен действовать так, чтобы максимально минимизировать для клиента возможные негативные последствия прекращения оказания ему юридической помощи, причем даже в том случае, если инициатором такого "развода" стал сам клиент.

Прежде всего, это предполагает, что адвокат не должен оставлять своего клиента в критический момент разрешения его проблемы, а также в тот момент, когда это приведет к крайне неблагоприятным для клиента последствиям.

Отказываясь от дальнейшего ведения дела, адвокат обязан предпринять все необходимые действия к тому, чтобы минимизировать расходы, убытки, иные неблагоприятные для клиента материальные последствия, обусловленные (прямо или косвенно) таким отказом.

Во всех случаях адвокат обязан надлежащим образом известить клиента о своем отказе от дальнейшей работы, с тем чтобы последний получил возможность предпринять все необходимые меры для своевременного приглашения для участия в этом деле другого адвоката.

Адвокат обязан всячески содействовать максимально быстрой и должной передаче дела другому адвокату (с соблюдением всех необходимых правил адвокатской этики, регулирующих отношения адвокатов-коллег). Желательным при этом является подготовка и предоставление своему коллеге правового или информационного меморандума, подготовленного адвокатом по данному делу. Конфиденциальная информация, прямо не относящаяся к данному делу, не должна предоставляться без прямого разрешения клиента.

По аналогии с договором поручения, с которым в наибольшей степени схожи отношения адвоката и клиента, адвокат при расторжении соглашения должен:

- возвратить в должном порядке клиенту все документы и имущество, на которые клиент имеет законное право,

- предоставить клиенту всю необходимую по конкретному делу информацию,

- отчитаться за все средства и все гонорары, полученные за время работы,

- представить счет за неоплаченную работу.

Адвокат, выполняющий работу для нескольких клиентов, в случае, если он отказывается работать с одним или несколькими из них, должен сотрудничать с адвокатом, который будет далее вести это дело. Сотрудничество должно осуществляться в пределах и порядке, установленном правилами адвокатской этики.

С момента появления адвокатских фирм и бюро возник и еще один вопрос - как быть в случае ликвидации фирмы (бюро) или ухода адвоката из такой организации. Представляется, что если бы договоры на ведение дела всегда заключались непосредственно между клиентом и адвокатом, а не так как чаще всего делают сейчас - между фирмой (бюро) и клиентом, проблема бы решалась весьма просто - переход адвоката с одного места работы на другое (с одной фирмы в другую) никак не влияло бы на интересы клиента. При существующей же практике заключения договоров, развязка, мы думаем, в том, чтобы предоставить самому клиенту возможность и право решать хочет ли он продолжать дело с той же фирмой (бюро), но уже с другим адвокатом, либо же с тем же адвокатом, но перезаключив договор с другой организацией. В случае ликвидации юридической консультации (адвокатского бюро, фирмы), отношения между несколькими адвокатами, занимающимися данным вопросом, делом обычно прекращаются. В большинстве таких случаев клиенты предпочитают продолжать пользоваться помощью адвоката, которому они ранее доверили вести свои дела. Окончательное решение принимает клиент, и в каждом случае отказа клиента от дальнейших отношений с адвокатом, адвокат, разумеется, обязан действовать в соответствии с этическими принципами, о которых и идет речь в этой книге.

 

СОДЕРЖАНИЕ: «Адвокатская этика»

 

Смотрите также:

 

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

Глава 1. Общие положения

Статья 1. Адвокатская деятельность

Статья 2. Адвокат

Статья 3. Адвокатура и государство

Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре

Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе

Глава 2. Права и обязанности адвоката

Статья 6. Полномочия адвоката

Статья 7. Обязанности адвоката

Статья 8. Адвокатская тайна

Глава 3. Статус адвоката

Статья 9. Статус адвоката Приобретение статуса адвоката

Статья 10. Допуск к квалификационному экзамену

Статья 11. Квалификационный экзамен

Статья 12. Присвоение статуса адвоката

Статья 13. Присяга адвоката

Статья 14. Реестры адвокатов

Статья 15. Внесение сведений об адвокате в региональный реестр

Статья 16. Приостановление статуса адвоката

Статья 17. Прекращение статуса адвоката

Статья 18. Гарантии независимости адвоката

Статья 19. Страхование риска ответственности адвоката

Глава 4. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры

Статья 20. Формы адвокатских образований

Статья 21. Адвокатский кабинет

Статья 22. Коллегия адвокатов

Статья 23. Адвокатское бюро

Статья 24. Юридическая консультация

Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи

Статья 26. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно

Статья 27. Помощник адвоката

Статья 28. Стажер адвоката

Статья 29. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации

Статья 30. Собрание (конференция) адвокатов

Статья 31. Совет адвокатской палаты

Статья 32. Ревизионная комиссия

Статья 33. Квалификационная комиссия

Статья 34. Имущество адвокатской палаты

Статья 35. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Статья 36. Всероссийский съезд адвокатов

Статья 37. Совет Федеральной палаты адвокатов

Статья 38. Имущество Федеральной палаты адвокатов

Статья 39. Общественные объединения адвокатов

Глава 5. Заключительные и переходные положения

Статья 40. Сохранение статуса адвоката

Статья 41. Проведение учредительных собраний (конференций) адвокатов

Статья 42. Проведение первого Всероссийского съезда адвокатов

Статья 43. Приведение организационно-правовых форм коллегий адвокатов, образованных до вступления в силу настоящего Федерального закона, в соответствие с настоящим Федеральным законом

Статья 44. Обеспечение оказания гражданам Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также юридической помощи по назначению

Статья 45. Вступление в силу настоящего Федерального закона

 

«Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации»

«Комментарий к Таможенному кодексу Российской Федерации (по главам)»

«Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации»

«Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей»

«Постатейный Комментарий к КЗоТ Российской Федерации»

«Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный)»

«Предпринимательское право»