ДОГОВОР ЗАЙМА ПО РОССИЙСКОМУ ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

Сфера применения договора займа

По сфере своего применения договор займа теперь охватывает все обязательственные правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей.

Существовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа, в частности: запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям банковского кредитования, которые регулировались самостоятельным договором банковской ссуды, были устранены еще Основами гражданского законодательства 1991 г. В связи с этим, например, С.А. Хохлов писал: "Сфера применения договора займа в ГК не ограничена какими-либо указаниями на определенный состав участников этого обязательства, как это ранее вытекало из ГК РСФСР 1964 г. Следуя за Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 113), новый ГК придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в бытовой, так и в предпринимательской областях деятельности. Правила займа распространяются, в частности, на краткосрочные и долгосрочные банковские ссуды, выдаваемые гражданам, коммерческим и некоммерческим организациям" <*>.

--------------------------------

<*> Хохлов С.А. Указ. соч. С. 420 - 421.

В отличие от советского гражданского права, где договор займа понимался в узком смысле (в том виде, в каком он регулировался ГК 1964 г. и иным законодательством) со всеми запретами и ограничениями, появившимися в результате кредитной реформы 1930 - 1931 гг., и в широком значении этого слова - как родовое понятие по отношению ко всякому кредиту <*>, действующая сегодня система правового регулирования, избавившись от необоснованных запретов и ограничений, вернулась к традиционной модели договора займа, охватывающего все кредитные правоотношения, некоторые из которых (отношения банковского кредитования, товарного кредита) теперь составляют его отдельные виды.

--------------------------------

<*> См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 60; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 653.

Вместе с тем и в современной юридической литературе можно встретить рассуждения о различного рода ограничениях сферы применения договора займа. Так, по мнению Е.А. Суханова, "недопустимо систематическое выступление в роли займодавца юридического лица, не являющегося кредитной организацией (хотя бы и в пределах законно имеющихся у него наличных денежных сумм), поскольку деятельность по выдаче кредитов подлежит обязательному лицензированию. Названное ограничение не распространяется на получение от своих коммерческих партнеров векселей в оплату за переданное им имущество, произведенные работы или оказанные услуги, а также на предоставление им в этих случаях отсрочки или рассрочки платежа (являющихся формами коммерческого кредитования). Очевидно, что и отдельные граждане без статуса индивидуальных предпринимателей не могут систематически выступать в качестве займодавцев в возмездных договорах займа, ибо, по сути, речь в таком случае шла бы о ростовщичестве" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 205 - 206 (автор гл. 49 - Е.А. Суханов).

Еще более определенной и категоричной является позиция С.С. Занковского, который упрекает гл. 42 ГК в том, что она "не ставит никаких препятствий к систематическому предоставлению лицами, не относящимися к числу банков и иных кредитных организаций, возмездных (с уплатой процентов) займов". Данное обстоятельство, по мнению С.С. Занковского, "лишний раз свидетельствует об отсутствии должной связи между гражданским и уголовным законодательством" <*> (?!). Сам же автор полагает: "Действия граждан и юридических лиц по систематическому предоставлению процентных займов находятся в опасной близости от состава правонарушения, предусмотренного в ст. 172 УК РФ, установившей ответственность за незаконную банковскую деятельность, т.е. за выполнение банковских операций без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда наличие лицензии обязательно. Но последняя применительно к размещению денежных средств на условиях возвратности, платности и срочности может быть получена только банками и другими кредитными организациями" <**>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 497 (автор комментария - С.С. Занковский).

<**> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. С. 497 (автор комментария - С.С. Занковский).

"Поскольку передача денег взаймы не относится к разряду специфических банковских операций, - считает Д.А. Медведев, - она не требует получения лицензии Банка России... На этом строится разграничение договора займа, в котором в роли займодавца может выступать любое лицо, и кредитного договора, имеющего специальный субъектный состав, займодавцем в котором может быть только банк (кредитная организация)" <*>. Но тут же делает существенную оговорку: "Следует иметь в виду, что выдача организацией денежных средств взаймы (с процентами или без таковых) может считаться законной лишь в тех случаях, когда такие сделки носят эпизодический характер. Систематическая выдача кредитов в предпринимательских целях должна расцениваться в качестве банковской операции, для совершения которой требуется лицензия" <**>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 428 (автор гл. 39 - Д.А. Медведев).

<**> Там же.

Подобным теоретическим воззрениям в немалой степени способствовала судебно-арбитражная практика, имевшая место до принятия ГК, которая основывалась на тех же позициях <*>.

--------------------------------

<*> См., например: информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 (п. 4) // Вестник Высшего Арбитражного Суда (далее - Вестник ВАС) РФ. 1994. N 10.

Вместе с тем в свое время, как известно, ограничения заемных отношений по их субъектному составу, подобные описанным, явились последствием так называемой кредитной реформы 1930 - 1931 гг., когда организациям было запрещено кредитовать друг друга и все народное хозяйство было переведено на прямое банковское кредитование, результатом чего было выделение договора банковской ссуды в качестве самостоятельного договора, отличного от договора займа.

В условиях свободы предпринимательской деятельности и действия принципа свободы договора, при отсутствии на то прямых указаний в законе было бы неправильно воспроизводить старые запреты и ограничения сферы применения договора займа в имущественном обороте. При этом не имеет значения, идет ли речь о полном запрете организациям кредитовать друг друга или только о запрете систематически осуществляемых заемных операций; сути дела это не меняет: очевидно, что действующее сегодня законодательство не запрещает одним участникам имущественного оборота, не относящимся к банкам или иным кредитным организациям, предоставлять займы другим участникам имущественного оборота; не предусматривается законодательством также и исключительное прямое банковское кредитование, как это имело место в советский период. Напротив, для тех случаев, когда в роли займодавца выступает банк или иная кредитная организация и договор займа конструируется по модели консенсуального договора, предусмотрено, что соответствующие правоотношения регулируются отдельным видом договора займа, рассчитанным именно на такие профессиональные отношения, - кредитным договором (ст. 819 ГК).

Может, следует говорить о целесообразности введения (естественно, в законодательном порядке) некоторых ограничений для субъектов имущественного оборота, не являющихся банками или кредитными организациями, на осуществление заемных операций. Но в этом случае надо позаботиться о четких и ясных критериях определения пределов такой деятельности. Использование критерия систематичности заемных операций (в противовес их эпизодичности), как это предлагается в современной юридической литературе, должно быть исключено, поскольку это открывает путь для административного и судебного произвола.

Скажем, можно обсуждать вопрос о целесообразности определения предельной (достаточно большой) суммы денежного займа, допускаемого в отношениях между организациями, а также между индивидуальными предпринимателями. В целях борьбы с ростовщичеством можно воспользоваться богатым опытом дореволюционного отечественного и зарубежного законодательства в части установления максимального размера процентов, которые могут взиматься по договору займа.

Косвенные ограничения на осуществление заемных операций могли бы быть введены и в сфере публично-правового регулирования, к примеру, в виде прогрессивной ставки налога на прибыль, возрастающей пропорционально увеличению доли прибыли от заемных операций в общей сумме выручки организации, не относящейся к числу кредитных организаций.

Вместе с тем очевидно, что при обсуждении вопросов о возможных ограничениях заемных операций в отношениях между организациями и индивидуальными предпринимателями следует всячески избегать предложений о введении прямых запретов на осуществление заемных операций в отношении организаций, не являющихся банками или кредитными организациями.

Кроме того, в приведенных рассуждениях всех авторов, настроенных против широкого применения денежного займа в отношениях между организациями на систематической основе, имеется одна неточность: деятельность по выдаче займов, осуществляемая организациями в качестве займодавцев на систематической основе, этими авторами приравнивается к банковской деятельности, которая может осуществляться лишь специальными организациями - банками и иными кредитными организациями - и требует лицензирования. На самом деле суть банковской деятельности состоит во взаимосвязанных операциях по привлечению денежных средств граждан и организаций (во вклады и на счета) и последующему распоряжению соответствующими денежными средствами. Необходимость контроля со стороны государства (предварительного контроля в процессе лицензирования банковской деятельности и последующего контроля в форме государственного надзора за деятельностью банков) объясняется именно тем обстоятельством, что, совершая сделки с денежными средствами, которые формально юридически им принадлежат и находятся в их полном распоряжении, в том числе путем предоставления кредитов заемщикам, банки по сути своей распоряжаются "чужими" денежными средствами, поскольку вкладчики и владельцы счетов, обслуживаемые банками, имеют к последним соответствующие права требования.

Если же речь идет о предоставлении взаймы собственных средств организаций (индивидуальных предпринимателей) другим организациям (индивидуальным предпринимателям), даже если такого рода деятельность осуществляется на систематической основе, то совершение таких заемных операций никак не может быть признано банковской деятельностью. Поэтому в действительности видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора займа выступает отнюдь не деятельность по выдаче займов в систематическом порядке, а то обстоятельство, что в роли займодавца выступает банк, означающее, что при заключении кредитного договора по сути имеет место сделка по распоряжению привлеченными денежными средствами.

В юридической литературе иногда можно встретить также довод об ограничении сферы применения договора займа, проводимом по объектам этого договора. Так, в одном из современных учебников указывается: "Предметом займа не случайно всегда считались вещи, ибо в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные "денежные средства" (права требования), выступающие предметом иного - кредитного - договора (это прямо следует из текста действующего закона - ср.: п. 1 ст. 807 и п. 1 ст. 819 ГК). Поэтому ограничения наличного денежного оборота в отношениях между юридическими лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними договора займа" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 206 - 207.

Такой подход равносилен введению хорошо известного с советских времен запрета на кредитование организациями друг друга и переходу исключительно на прямое банковское кредитование. В самом деле, расчеты наличными деньгами между организациями лимитируются Банком России (в настоящее время предельная сумма таких расчетов не может превышать 60 тыс. руб.). В то же время всякий заем путем предоставления безналичных денежных средств предлагается рассматривать как находящийся за пределами сферы применения договора займа и составляющий предмет специального кредитного договора, в роли займодавца по которому могут выступать только банки и иные кредитные организации. Это и есть переход исключительно к прямому банковскому кредитованию!

Думается, что изложенная позиция основана на буквальном прочтении нормы, содержащейся в п. 1 ст. 807 ГК, и сугубо формальном ее толковании, что явно не соответствует позиции законодателя, который, употребляя во множестве норм ГК термины "деньги", "денежные средства" для обозначения соответствующего объекта гражданских прав, имеет в виду как наличные, так и безналичные денежные средства и тем самым сознательно допускает применение норм о праве собственности и иных вещных правах не только к наличным, но и к безналичным денежным средствам (правам требования). В связи с этим, например, М.И. Брагинский отмечает: "Применительно к договору займа ст. 807 ГК прямо говорит о переходе предмета договора, который она называет, правда, вещами, в собственность заемщика. В определении кредитного договора отсутствует указание на передачу в собственность. Но это последнее и для этого договора не вызывает сомнений... Между тем не вызывает сомнений и другое обстоятельство - то, что кредиты выдаются не путем передачи денег "из рук в руки", но зачислением со счета на счет, т.е. передачей соответствующих прав" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 235.

Содержащуюся в п. 1 ст. 807 ГК формулировку о передаче объекта займа (денег и вещей, определяемых родовыми признаками) в собственность заемщика нельзя понимать буквально и сугубо формально, имея в виду и общее предназначение договора займа, и ту роль, которая отводится этому договору в регулировании имущественного оборота. Например, С.С. Занковский, анализируя указанную формулировку, приходит к следующему обоснованному выводу: "Строго говоря, право собственности у заемщика возникает, главным образом, в случаях, когда в этой роли выступает гражданин, получивший взаймы наличные деньги. Но при таком узком толковании пришлось бы отказать в праве играть такую роль унитарным предприятиям, т.к. они не могут обладать имуществом на праве собственности и, кроме того, вообще всем юридическим лицам - владельцам банковских счетов, потому что в отношении зачисленных на них в безналичном порядке сумм займов они обладали бы не правами собственника, а обращенными к банку правомочиями, основанными на договоре банковского счета. Приведенную формулировку не следует понимать буквально и по другой причине. Условиями договора может быть предусмотрено, что займодавец передает сумму займа не заемщику, а указанному им лицу, например, поставщику товаров, для оплаты которых и привлекался займ" <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. С. 496 (автор комментария - С.С. Занковский).

Сам законодатель выразил свое отношение к договору займа и его роли в регулировании имущественного оборота, определив ему чрезвычайно широкую сферу применения, которая не может быть ограничена ни по субъектному составу, ни по объектам, подпадающим под определение денег и иных вещей, определяемых родовыми признаками, если только такого рода ограничения не предусмотрены специальными правилами о соответствующих субъектах или объектах гражданских прав. Об этом свидетельствуют, в частности, содержащиеся в гл. 42 ГК нормы о товарном и коммерческом кредите, а также о возможности новации любого долга в заемное обязательство.

Правила о договоре займа (после норм о кредитном договоре) подлежат применению ко всякому соглашению, предусматривающему обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита); этими правилами непосредственно регулируются обязательства коммерческого кредита в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг, обнаруживаемые во всяком договоре, исполнение которого связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками (ст. ст. 822 и 823 ГК).

В соответствии со ст. 818 ГК по соглашению сторон всякий долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть в порядке новации заменен заемным обязательством. Анализируя аналогичное положение ГК 1922 г. о новации долга в заемное обязательство (ст. 209), М.И. Брагинский подчеркивает, что договор займа, "обслуживающий основную массу отношений банка с клиентами, предусматривал переход денег или определенной родовыми признаками вещи в собственность. Однако одновременно допускалось оформление заемным обязательством отношений из купли-продажи, найма имущества или другого основания. К таким отношениям, в которых займодавец - кредитор, а заемщик - должник, применялись нормы о займе. Это давало возможность признать собственником заемщика и тогда, когда взаймы передавалась вещь, и тогда, когда предметом займа служило требование (например, при выдаче ссуды банком путем зачисления денег на счет заемщика)" <*>. Думается, что подобный вывод можно сделать и применительно к ст. 818 действующего ГК.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 230.